最高法院刑事判決 九十年度台上字第六○四一號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十二月十八日第二審更審判決（八十九年度上更㈢字第三五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第五一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十二年七、八月至八十三年八月一日間係台南市政府環保局清潔隊第五區代理隊長，對所屬清潔隊垃圾車每日運送垃圾之路線有監督之責，為依據法令從事公務之人員，甲○○因知悉王新輝欲在台南市安南區新垃圾場附近開設賜龍環保工程公司（下稱賜龍公司），從事垃圾資源回收，即邀同該區隊司機陳宗正向王新輝表示，現在第五區隊，已在當地買妥土地，如讓其入股並定期分紅利，其即可要求區隊共計二十餘部清潔車於每日前往城西垃圾場傾倒垃圾前，至於公司停靠，讓王新輝從清潔車收取可回收之垃圾，王新輝為避免日後困擾，雖未同意甲○○合夥之要求，惟答應每月致贈新台幣（下同）一萬五千元予甲○○，做為甲○○要求所屬第五區隊清潔車於每日前往垃圾場傾倒垃圾前，先將可回收之垃圾載至該公司之代價，其後王新輝即於同年七月中旬將二張面額一萬六千元（因王新輝認一萬五千元之閩南語不好聽，自動提高為一萬六千元）之土地銀行北台南分行支票交予甲○○之姪女（亦任職於第五區隊）轉交甲○○，至同年八月一日甲○○就任長安里里長卸下清潔隊第五區代理隊長，王新輝懼於甲○○在第五區隊之權勢，仍按月支付甲○○一萬六千元，至八十四年四月止，甲○○共計向王新輝收取十四萬元；案經法務部調查局台南縣調查站移送，因認被告涉有貪污治罪條例第五條第二款之罪嫌等情，經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪。
惟查：㈠證人王新輝於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）供稱：「八十三年四、五月間某日，甲○○與陳宗正到我家中，他們知道我正找地開設垃圾回收工廠，邀我在李千金土地上經營並讓伊等入股，我知道鄭某此舉係藉入股為名向我收紅包，即向鄭某表示合夥生意不好算帳，且其等既尚未向李千金承租土地，乾脆由我向李女承租該土地三分之二開設垃圾回收工廠，另由我支付伊二人每月三萬元平分，其後我認為一萬五千元不好聽，故自八十三年七月起，即支付伊等每人一萬六千元；因當時甲○○係清潔隊第五區隊代理隊長，有權管理清潔隊員及清潔車，為避免鄭某利用職權禁止清潔車開至我工廠停靠販賣可回收垃圾給我，我祇得同意每月支付一萬六千元給鄭某並獲鄭某同意要求伊所屬清潔隊員將垃圾車上可回收之垃圾載至我公司販賣，我支付給陳宗正每月一萬六千元則純粹因為我得以向李千金租地，都是陳宗正居間介紹，所以必須支付陳某介紹費，因當時我現金不足，乃以分期付款方式付款，為期一年，每月支付一萬六千元；我是直接向李千金承租土地取得使用權，甲○○沒有居間介紹我向李千金承租土地，我同意每月支付一萬六千元作為甲○○要求所屬清潔車至我公司卸貨販賣」（台南調查站卷第七頁、第八頁），於偵查中供稱：「當時甲○○是第五分隊分隊長（按：應係第五區代理隊長），會拉些收集垃圾車之垃圾賣給我，給權利金有要求他們之垃圾車經過我那裡賣我廢棄物；調查局約談我之後，甲○○與陳宗正來找我說應是權利金，不是介紹費；甲○○有告訴我他會找第五分（區）隊之垃圾車來我那賣資源回收物，我才會一萬六千元給他，至給陳宗正之一萬六千元，係租金很便宜，是利用他之關係，才給他錢；我在調查局那裡說甲○○要叫垃圾車來我那賣垃圾資源回收物，我才給他一萬六千元，原先是講這樣沒錯，但調查站找我之後，他叫我說是讓渡給我之權利金」（偵查卷第三十一頁正反面、第九十五頁反面至第九十六頁反面）；證人陳宗正於台南縣調查站供稱：「當天我們洽談之結果有兩點：㈠由我岳母李千金提供土地之三分之二出租予王新輝之賜龍公司，㈡由甲○○承諾要求伊所屬之清潔隊員將垃圾車上可回收之垃圾載至賜龍公司賣予賜龍公司；甲○○承諾要求伊所屬清潔隊員將可回收垃圾運抵並賣予賜龍公司時，有向王新輝索取代價，當時甲○○先提出要求插乾股，但為王新輝所拒，王新輝為能使甲○○所屬清潔隊員運來可回收垃圾讓賜龍公司順利營運，便提出每月三萬元代價，請甲○○幫忙，惟王某同時要求鄭某須拿出一半款項予我，作為仲介土地承租之酬謝金；於賜龍公司附近尚有數家公司承作垃圾資源回收工作，倘無甲○○約束要求伊所屬隊員將可回收垃圾運售予王新輝，則賜龍公司將因清潔隊員將可回收垃圾賣予其他公司而無法營運或損失慘重，因此王新輝必須每月給付甲○○一萬六千元，以求得公司營運順利」（調查站卷第十五頁反面、第十六頁正反面）；被告於台南縣調查站供稱：「在台南市安南區一帶有多家從事垃圾資源回收公司，清潔隊員可隨意將清潔車開至任何一家公司傾倒販賣」（同上卷第二十一頁）；互核似無重大歧異，且王新輝每月交付之三萬二千元，其中一萬六千元，係王新輝應給付陳宗正之土地承租仲介費，因王新輝無法一次給付，乃每月給付一萬六千元，為期一年，已據王新輝於上引供述甚詳，其基於個人條件而以分期付款方式給付仲介費何以與社會習慣不符﹖且依上引卷內證據資料，王新輝每月給付被告及陳宗正各一萬六千元，兩筆款項之性質似不相同，原判決於理由欄謂均屬轉租土地之權利金，與上引卷內資料即有不符；又原判決於理由欄謂逐月給付「仲介金」係違背社會習慣，又認定逐月給付「權利金」則不違背社會習慣，亦有矛盾。復按貪污治罪條例所規定之「職務」，係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祇須涉及其職務事項為已足；被告於台南縣調查站供稱：「我子鄭銘雄在第五區隊擔任班長，媳周素貞在該區隊當臨時工，我同居人陳月珠、侄女鄭彩燕、鄭素精、鄭彩珠亦均在第五區隊擔任清潔隊員」（同上卷第二十一頁），而被告當時又為第五區隊代理隊長，則被告是否不可能於第五區隊所屬清潔車收集垃圾後，要求在王新輝資源回收場停留﹖何以此項要求未涉及其職務﹖原判決俱未詳予論敍，遽謂不屬其職務監督範圍，尚嫌率斷，殊屬違誤。㈡依原判決理由欄四－㈤－⑵、⑶之說明，陳宗正岳母李千金所有土地，原欲全部租予陳宗正，嗣陳宗正將三分之二之土地代李千金租予王新輝開設賜龍公司，其餘三分之一則留供陳宗正與被告合開餐廳，而陳宗正原欲租用全部土地之租金為第一年二十萬元，第二年二十四萬元；如果無訛，陳宗正租用全部土地，平均每月租金未逾二萬元，若陳宗正代李千金將其中三分之二租予王新輝，王新輝除每月應給付李千金租金外，是否可能每月再給付被告及陳宗正各一萬六千元之「轉租土地權利金」﹖尚待深入查明審酌。㈢原判決於理由欄說明：「被告於八十三年七月一日即簽具報告請假並請指派代理人，同月五日獲准指派黃三貴代理，隨即投入里長選舉，同月十六日當選里長，半個月後即同年八月一日退休離職，故被告在此一個月內名義上雖仍為第五區隊代理隊長，然前半個月請假參選里長，後半個月又因其當選里長，離職在即，事實上形同離職並未執行職務，此乃社會常情」；何以上訴人於黃三貴終止代理至八十三年八月一日退休離職之半個月，依社會常情，形同離職未執行職務﹖原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。檢察官上訴指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日