最高法院刑事判決 九十年度台上字第六○八五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○
戊○○被 告 乙○○
己○○庚○○甲○○丁○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月二十一日第二審判決（九十年度上訴字第五一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第四五○八、四七三七、四八一七、四九三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告丙○○、戊○○，與被告乙○○、己○○、庚○○、甲○○、丁○○，及賴信益、李健良（以上二人另結），暨其他不詳姓名之人共約十餘人，於民國八十九年三月三十一日晚上十一時許，前往台南市○○路○○號「黃金九九九ＫＴＶ」二二五號包廂唱歌。另曾哲彬、林文上等人亦在該店二二七號包廂唱歌。翌日凌晨一時三十分許，林文上之友人潘柳吉在二五五號包廂門口，向丙○○借錢，林文上經過，誤以為潘柳吉與丙○○吵架，遂上前詢問。因雙方口氣不好而引發口角，丙○○即出手毆打林文上。而戊○○、乙○○、賴信益、己○○、丁○○及其他不詳姓名者，見丙○○與人發生衝突，亦均基於共同傷害之犯意聯絡，衝出包廂追打林文上。林文上見狀，乃往店外逃跑，丙○○等人則一路追打。斯時曾哲彬見林文上遭追打，即追出欲使林文上免遭毆打。雙方至該店停車場時，林文上失足倒在地上，丙○○等人仍對林文上拳打腳踢，或以安全帽、麥克風毆打，乙○○並拾起停車場機車上之機車大鎖揮打。旋乙○○在混亂中眼鏡掉落地上，且經曾哲彬將該機車大鎖搶下始作罷，林文上乃趁機逃跑，眾人仍陸續追打，直至林文上不支倒地方罷手。而在場之曾哲彬目睹林文上受傷倒地，對丙○○等人之行為甚感憤怒，乃持其自乙○○搶下之機車大鎖，朝正欲離去之丙○○身上毆打。戊○○、賴信益、庚○○、甲○○、丁○○、李健良及綽號「池仔」之不詳姓名男子等見狀，乃萌共同傷害之犯意聯絡，回頭追打曾哲彬。其中甲○○以麥克風毆打，而丙○○、戊○○更萌殺人之犯意，分別持安全帽及機車大鎖，對曾哲彬頭部要害重擊。經數分鐘後見曾哲彬不省人事，眾人方罷手逃離現場。嗣林文上、曾哲彬經送醫急救，林文上受有頭皮及左耳撕裂傷等傷害；曾哲彬則四肢有多處外傷、頭部外傷、頭骨破裂、頸椎骨折，陷入深度昏迷，迄同年四月五日上午九時三十分許，不治死亡等情。因而撤銷第一審關於丁○○傷害林文上，及丙○○、戊○○、乙○○、己○○部分之判決，改判論處丙○○、戊○○共同殺人，及共同傷害人之身體；乙○○、己○○、丁○○共同傷害人之身體罪刑。並維持第一審論處庚○○、甲○○共同傷害人之身體，及丁○○共同傷害曾哲彬之身體罪刑部分之判決，駁回檢察官就此部分之第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護；又依法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。本件台灣台南地方法院檢察署檢察官不服第一審法院對被告等之判決，所提出上訴書，內載依據被害人曾錦桂（曾哲彬之母）具狀請求上訴，略以被告等因細故即糾眾打死曾哲彬，且未與告訴人和解，其等惡性重大，原審量刑顯然過輕，經核尚非無理由，乃附曾福山（曾哲彬之父）、曾錦桂之聲請上訴狀，提起上訴等情。而曾福山、曾錦桂於該聲請上訴狀記載本件被告等全在案發現場，均認知有人拿安全帽、機車大鎖打曾哲彬頭部，足以致人於死，乃基於共同犯罪之意思聯絡，且皆有毆打曾哲彬，應論以共同殺人罪等情（見原審卷第三六至三九頁）。據此以觀，台灣台南地方法院檢察署檢察官上訴意旨係主張被告等犯殺人罪。而依刑法第二百七十一條第一項之規定，該罪之最輕本刑為有期徒刑十年，應屬強制辯護案件。但由卷內資料以觀，其中被告庚○○、甲○○、丁○○未選任辯護人，而原審並未依法指定辯護人為其辯護，即遽行判決，其踐行之訴訟程序難謂為適法。㈡共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為共同負責。原判決既以李健良所供案發當時有很多人打曾哲彬，其以腳踢曾哲彬之腳，丙○○拿安全帽打曾哲彬，戊○○、庚○○、甲○○、丁○○等人也有打曾哲彬，打到曾哲彬倒在地上，其等才沒再打等情，作為丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、丁○○等人有加害曾哲彬之憑據（見原判決理由甲之一、二、五、六、七）。而原判決事實欄亦記載當時庚○○、甲○○、丁○○、賴信益、李健良等人均有毆打曾哲彬，丙○○、戊○○並分持安全帽、機車大鎖重擊曾哲彬頭部要害，經數分鐘後見曾哲彬不省人事，「眾人」方罷手等情；並就丙○○、戊○○論以殺害曾哲彬罪責。則庚○○、甲○○、丁○○、賴信益、李健良等人之毆打曾哲彬，與丙○○、戊○○之分持安全帽、機車大鎖重擊曾哲彬頭部要害行為，其發生時間關係如何﹖是否同時為之﹖丙○○、戊○○、庚○○、甲○○、丁○○、賴信益、李健良等於加害曾哲彬之過程中，彼此間有否殺害曾哲彬之犯意聯絡，而互相利用他人之行為，以達殺害曾哲彬之目的﹖尚非無疑，仍須深入研求並詳述理由。乃原審未詳予調查究明，即謂庚○○、甲○○、丁○○、賴信益、李健良僅係傷害曾哲彬，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈢事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依原判決所載，乙○○、己○○並未加害曾哲彬。然乙○○於警訊時供稱：己○○亦有毆打曾哲彬（見偵字第四五０八號卷第二三頁）；庚○○於偵查中供述：乙○○亦有毆打曾哲彬（見偵字第四八一七號卷第二二頁、偵字第四五○八號卷第一一三頁）；賴信益於警訊時供述：乙○○、己○○亦有毆打曾哲彬各等情（見偵字第四五○八號卷第二一頁）。則如何謂乙○○、己○○未參與加害曾哲彬﹖不無疑義，饒有深入研求之餘地。乃原審就乙○○、庚○○、賴信益之前揭供述，未徹查明白，並詳實說明其理由，即遽為上開認定，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈣原判決以林文上之受傷診斷證明書上記載「頭皮及左耳撕裂傷」乙節，推論乙○○當時持機車大鎖揮打林文上，僅造成「輕傷」，其下手不重、用力不猛，並以之作為乙○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○等就加害林文上部分，應成立共同傷害罪之依據。然林文上所受上揭傷勢之長度、寬度、深度各如何﹖除上開表面之傷痕外，頭蓋內部有無損傷﹖是否經過診察檢驗﹖迄未詳細調查。且當時乙○○係以何方向朝林文上何部位揮打﹖是否係因林文上適時閃避，始未造成更嚴重傷勢﹖均非無疑。此與判斷乙○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○等就加害林文上部分，是否共犯殺人未遂罪非無關聯，自須深入調查釐清。乃原審未詳查究明，即逕為前開認定，要嫌速斷。㈤原判決謂丙○○、戊○○、丁○○就所為加害林文上、曾哲彬犯行，應予分論併罰。然據丙○○供稱：當時林文上質問伊之口氣不佳，伊包廂內之朋友，見狀就群毆林文上，林文上不敵，跑至包廂找曾哲彬出來，大夥即追林文上、曾哲彬至ＫＴＶ停車場，圍毆渠二人（見偵字第四五○八號卷第十七頁）；賴信益供述：當時有十多人追至停車場，打林文上及曾哲彬（見偵字第四五○八卷第五六、七六頁）；丁○○供陳：伊聽到丙○○被打，就衝到停車場，見對方曾哲彬、林文上二人停下來，伊即以腳踢渠二人背部各等情（見偵字第四五○八號卷第一一三頁）。則各該被告共同加害林文上、曾哲彬之行為，是否係於同時同地或密切接近之時地實施﹖各行為之獨立性如何﹖能否視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯﹖仍非無疑，實有詳加調查審酌之必要。乃原判決未深入審究論述，即逕為前開認定，不免速斷，且有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決關於論處丙○○、戊○○、丁○○傷害林文上部分，認係犯刑法第二百七十七條第一項之罪，雖依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，原係不得上訴於第三審法院，惟上訴人等已就之與併合處罰得上訴第三審之殺害曾哲彬部分一併提起上訴，本院認二者間是否有裁判上一罪關係，事實尚欠明確。原審確定事實與適用法令之當否既有不明，應一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日