最高法院刑事判決 九十年度台上字第六一八六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年六月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第四六二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十四年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑一年五月，於八十五年六月間假釋付保護管束，並於八十六年三月十三日保護管束期滿。其於假釋期間仍不知自我約束，因案外人黃顯楨積欠其新台幣（下同）十五萬元之債務，上訴人乃於假釋期間之八十五年八月間某日，由黃顯楨於其南投縣埔里鎮水頭里之住處，收受具殺傷力之比利時ＦＮＨＥＲＳＴＡＬ廠製ＢＲＯＷＮＩＮＧ型制式口徑九ＭＭ半自動手槍一把、彈夾一個及供上述槍枝使用之制式子彈十三顆、改造子彈四顆，用以擔保其對黃顯楨之前開債權，而自該日無故持有之。嗣於八十九年五月二十六日凌晨二時許，上訴人攜帶上開半自動手槍一把、彈匣一個、子彈十三顆、改造子彈四顆至南投縣○里鎮○○路○○○號其友人滿正昌家中，與已在該屋內之劉建良、劉重光、宋明機、滿正昌及廖俊雄喝酒聊天。於同日凌晨三時許，上訴人與廖俊雄至屋外談話，因上訴人不滿廖俊雄介入其家務事，因而發生爭執，廖俊雄並出言激怒上訴人，上訴人乃另行萌生殺害廖俊雄之犯意，遂於同日凌晨四時許廖俊雄欲駕其自小客車離去而立於該自小客車車門旁時，取出原置於其右方褲袋之上開裝有子彈之半自動手槍一把，於廖俊雄之自小客車另側車旁距離廖俊雄身體約一公尺處，朝廖俊雄右上腹部擊發一槍。廖俊雄因而受有右腎破裂、大腸穿孔之槍傷，為求庇護並負傷避往滿正昌之屋內，上訴人仍不罷休，再欲進入屋內並稱再補槍要將廖俊雄打死，經劉建良極力勸阻始罷手，上訴人旋搭乘劉重光之機車迅速離去。廖俊雄幸經立即送醫，救治得宜，始免於死亡。嗣於八十九年七月二十四日十五時三十分許，為警於南投縣○里鎮○○路中正一號橋旁查獲，並扣得上開手槍一把及制式子彈十二顆、改造子彈四顆等情。因而維持第一審論處上訴人以未經許可持有手槍（累犯）及殺人未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、子彈未經許可，不得無故持有，固屬於刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物。依卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（見偵查卷第五十六頁）所載，送鑑之制式九ＭＭ口徑子彈十二顆、改造子彈四顆，其中分別有九顆、二顆業經鑑驗單位試射。則該等已試射之子彈，已非違禁物，乃第一審仍依刑法第三十八條第一項第一款之規定，就該等已試射之子彈宣告沒收（見第一審判決書理由三），自有適用法則不當之違法。而原審未予糾正，同有違誤。㈡、審判筆錄應由審判長簽名，審判長有事故時，由資深陪席推事（法官）簽名，獨任推事（法官）有事故時，僅由書記官簽名，書記官有事故時，僅由審判長或推事（法官）簽名，並分別附記其事由；另審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十六條、第四十七條規定甚明。核閱第一審卷宗，本件第一審審判期日為九十年一月十八日，宣示判決日期為同年二月一日，該兩次筆錄均載明由獨任法官陳宗賢出庭，既均未經該法官在筆錄上簽名，而由書記官湯文億簽名，乃未分別附記法官不能簽名之事由（見一審卷第一一四頁、一一八頁），其訴訟程序，顯難謂無違誤，原審卻予以維持，亦有未合。㈢、按犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列之罪，於受刑之執行完畢或赦免後，再犯該項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為「五年」，此為該條例第十九條第二項所明定。查上訴人前犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項等罪，經台灣南投地方法院判處有期徒刑一年五月確定，並於八十六年二月十日縮刑執行期滿，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足稽（見原審卷第十六頁、十七頁），原判決既認上訴人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列之罪之案件執行完畢後，再犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪行部分，亦屬同條例第十九條第一項所列之罪，並經判處上訴人有期徒刑七年八月，併科罰金新台幣三萬元，參照大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，認有對上訴人宣告強制工作之必要，竟違反前開規定，而維持第一審援引槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定諭知上訴人於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作「三年」之判決，並與第一審判決同有適用法則不當之違背法令。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日