最高法院刑事判決 九十年度台上字第六二九一號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月十四日第二審判決（九十年度上訴字第一三○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第八六四四、八八五六、九一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○前曾犯放火燒燬建築物罪，經原審法院判處有期徒刑一年六月，於民國八十七年十二月九日執行完畢。緣上訴人丙○○於八十七年間某日，在台北縣樹林市○○街某處，未經許可，而受吳東明之委託，代為保管具殺傷力之仿Ｗａｌｔｈｅｒ廠七‧六五ＭＭ半自動手槍製造之玩具手槍、換裝車通之土造金屬槍管改造而成之槍枝一支（型號ＦＳ－九六○七，槍枝管制編號0000000000號），及由玩具槍金屬彈殼加裝鋼珠（直徑約四‧五ＭＭ）組合而成具有殺傷力之改造子彈二顆，另由玩具槍金屬彈殼加裝金屬彈頭（直徑約五ＭＭ）組合而成具有殺傷力之改造子彈二顆，而寄藏在其位於台北縣板橋市○○○街○○○巷○○號五樓之住處。丙○○嗣竟與上訴人甲○○及乙○○、劉添財、連維經（劉添財、連維經二人業經台灣板橋地方法院以八十九年度訴字第七一四號判處罪刑在案）、劉泓良、溫源發與真實姓名年籍不詳綽號「阿義」者之成年男子，均明知上開槍枝及子彈具有殺傷力，自八十八年十二月間某日起至八十九年五月十七日止，共同基於持有上開槍枝、子彈及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，而為如原判決附表壹所示之犯行（時間、地點、犯罪型態暨證據均如原判決附表壹所示）。得手後，即將所得財物朋分花用罄盡。嗣於八十九年三月十九日下午九時三十分許，連維經與劉添財、丙○○在台北縣樹林市○○街○段○○○號，共同為原判決附表壹編號九所示之強盜取財犯行時，連維經為警當場查獲，劉添財、丙○○則趁隙逃逸，經警扣得劉添財、連維經、丙○○所有共同供犯罪所用如原判決附表叁編號三、四、五所示之手套一付、膠帶一捲、水果刀一把。乙○○又承前強盜取財之概括犯意，與羅雙政、黃廷光自八十九年二月二十八日起至四月二日止，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，而分別或共同為如原判決附表貳所示之強盜取財犯行（時間、地點、犯罪型態暨證據如原判決附表貳所示）。得手後即將財物朋分花用罄盡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑；丙○○另論處未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑；並論乙○○為累犯，固非無見。然查：㈠、具有殺傷力之子彈為違禁物，依刑法第三十八條第二項規定，不問屬於犯人與否，應予沒收。是上訴人等於實施強盜行為時，其持有具有殺傷力之子彈數量，應予明確記載，方足為宣告沒收之依據。原判決附表壹編號一記載：上訴人等夥同劉添財等實施強盜時，「由劉添財持扣案之具有殺傷力之改造玩具手槍一把（即案外人吳東明寄藏予丙○○之手槍）……內含有子彈『多顆』……」，其持有子彈究竟有幾顆﹖該附表未予明確記載，已有不合；且同附表編號十二記載：「由丙○○持上開手槍一把與劉添財、乙○○、溫源發持開山刀二把，於八十九年四月二十六日下午四時許，進入新竹縣○○鎮○○街○○○號李淑銘所經營之工廠內，由丙○○持上開手槍朝工廠開一槍……」，但丙○○在第一審審判時辯稱：「扣案槍枝我們沒有發射過。」乙○○亦辯稱：「扣案槍枝我們沒有對被害人發射過。」（第一審卷第二宗第一五一頁），原判決不予採信，仍作上開之認定。但依原判決事實記載：「丙○○於八十七年間某日，在台北縣樹林市○○街某處，未經許可，受吳東明委託，代為保管均具有殺傷力……玩具手槍換裝車通之土製金屬槍管改造而成之槍枝一支，及由玩具槍金屬彈殼加裝鋼珠組合而成之改造子彈二顆，另由玩具槍金屬彈殼加裝金屬彈頭組合而成之改造子彈二顆（子彈共四顆）……」（原判決正本第三頁第十二至十七行）。原判決事實又記載：「嗣丙○○於八十九年四月二十六日下午五時三十分許，在台北縣樹林市○○街○○巷○○○號前為警查獲，並扣得上開如附表叁（指原判決附表叁）編號一、二之改造玩具手槍一把（支），內含子彈四顆……」（原判決正本第五頁第四至六行），如其記載無訛，則丙○○受託保管而持有之子彈共四顆，其被警查獲之子彈亦為四顆，則其於原判決附表壹編號十二所載之時間，在被害人李淑銘經營之工廠內所開之一槍，該子彈從何而來﹖原判決未予說明，亦有可議。㈡、盜匪所得之財物，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項定有明文。丙○○、乙○○雖曾供稱：「我們所搶得金錢均已經花完。」（第一審卷第二宗第一五一頁）。但未供及其另搶得行動電話等物業已滅失而不存在，亦未供及其所搶得之金飾業已變賣花用罄盡。且共同被告劉添財、連維經另案（台灣板橋地方法院八十九年度訴字第七一四號）判決亦認原判決附表壹編號五所搶得之手錶一只、金鍊子一條，同附表編號六所搶得之行動電話一支，均未滅失而不存在，諭知發還被害人（第一審卷第二宗第九十二頁、第九十七頁及其反面）。原判決對於上訴人等因盜匪所得除現金外，其餘如原判決附表壹編號五記載之手錶一只、金鍊子一條、行動電話一支，同附表編號六記載之行動電話一支，同附表編號七記載之金飾，同附表編號八記載之金飾十一錢，同附表編號十一記載之攝影機一台、行動電話一支、電鑽一支，同附表編號十二記載之行動電話一支，原判決附表貳編號五記載之行動電話一支，均未說明有何證據證明其已滅失而不存在，竟均未諭知發還被害人，不獨與另案即共同被告劉添財等判決認定分歧，於法亦屬有違。上訴人等上訴意旨，各自指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日