最高法院刑事判決 九十年度台上字第六二二一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月四日第二審判決（八十八年度上訴字第八八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、民國八十七年八月二十二日被告甲○○強邀告訴人賴○○（其名詳卷）外出，在新營糖廠空曠無人之港仔頭農場之汽車上強姦告訴人得逞，告訴人所穿之短褲及內褲均遭扯破，告訴人向警方提出告訴並赴台南市立醫院驗傷，被扯破之衣物連同精液檢體，均存於台南市政府性侵害防治中心，告訴人之告訴狀記載固較簡略，偵查中檢察官之訊問又極簡單，實則告訴人確有陳述二十二日遭強姦情事，惟起訴書亦遺漏二十二日之犯罪事實，乃原審未向台南市政府性侵害防治中心調取扯破衣物，並檢驗精液檢體，查明是否與被告相符，反挑剔告訴人未指訴二十二日遭強姦，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、依告訴人所提八十七年八月二十八日錄音帶，被告確是在汽車上要求與告訴人姦淫被拒，即大聲辱罵告訴人數十分鐘之久，並恐嚇及毆打告訴人，告訴人孤身無援，再次被強姦既遂。原審未審酌被告先用強暴脅迫手段，致使不能抗拒等情，反認被告無實施強暴脅迫等強制行為，已有認定犯罪事實未憑證據之違背法令。當日被告固曾下手毆打告訴人，惟未成傷，故告訴人並未就醫，如何驗傷，告訴人以為已有錄音帶為證據，即未再驗傷採驗精液檢體，此為告訴人不諳法律，不知採證程序，尤不能據此與被告犯行無關之事實，反而認定告訴人之指訴不實，原審作此推論，有判決理由矛盾之違法。㈢、被告在偵查中否認有與告訴人發生性行為，辯稱伊患有疝氣，無法為性行為，在第一審始則否認二十八日有與告訴人發生性行為，未久又自承有發生性行為，最後又說沒有，茍非畏罪情虛，何以如此反覆無常﹖原審未審酌被告之辯解，皆不合常理且反覆不一，尤違論理法則，而有判決理由矛盾之違法云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件公訴意旨認被告涉有於八十七年八月二十八日晚上強姦告訴人罪嫌，無非以告訴人之指述，及其錄下過程之錄音帶、譯文等以為據。原判決以被告堅決否認有強姦犯行，辯稱：伊與告訴人已相識約八年，兩人經常有性行為，嗣因伊另交女友致生爭執，八十七年八月二十八日伊並未打告訴人，談話終了伊自行手淫，未對告訴人強姦等語。而告訴人於第一審時，自承其與被告自八十年間起迄提出本件告訴時止，兩人陸續發生性行為，證人蔡阿坤、洪順鄉亦供證上情屬實，顯見被告與告訴人間關係至為親蜜。依告訴人提出之錄音帶及譯文顯示，其八十七年八月二十八日晚上與被告在車內，因性關係是否維持爭執不休逾半小時之久，被告屢次要求與其性交，均遭告訴人拒絕，惟被告並未即予強迫，仍叨叨絮絮數落二人間之性關係，雖夾雜辱罵聲，然告訴人亦始終未提及欲返回上班處所，足見被告主觀上並無欲以實施強暴脅迫等強制行為，企圖排除告訴人之抗拒而加以姦淫之意，況告訴人既知以錄音取證，茍真受有傷害，當知驗傷存證，惟其未能提出驗傷之診斷證明，所指曾遭被告毆打，尚難憑信，則被告是否已著手於強暴、脅迫，即非無疑。告訴人縱曾於八十七年八月二十二日前往台南市立醫院接受性侵害事件驗傷，採集精液檢體，並經鑑驗確定其檢體有精子細胞，亦僅足認其於當日確有性行為，自不得以該日之精液檢體鑑驗結果，遽予推定同月二十八日其曾遭被告強姦。本件除告訴人之片面指述外，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴於八十七年八月二十八日晚上強姦告訴人，尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處上訴人以脅迫使人行無義務之事之罪刑之不當判決，改判諭知被告無罪，已詳敍其無從為被告有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而本件起訴之犯罪事實既經原審審理結果，認為無罪，即與未經起訴之八十七年八月二十二日強姦部分，不生裁判上一罪關係，原審自不得就未經起訴之犯罪事實，併予裁判，是原審未調查八十七年八月二十二日之檢體是否與被告相符，要無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又所謂判決理由矛盾，係指判決所載之理由彼此有相抵觸者而言，上訴意旨並未具體指摘原判決所載理由如何彼此相互抵觸之情形，僅泛指原判決有判決理由矛盾之違背法令云云，自不得據為上訴第三審之適法理由。再者，被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。原判決縱對被告所辯不一之有無與告訴人發生性關係一節，未加論述，惟其既非可憑以據為被告有於八十七年八月二十八日強姦告訴人之判斷基礎，即與判決本旨不生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日
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