最高法院刑事判決 九十年度台上字第六三三四號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年八月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第二五四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五八二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，洪鎮浩（另案審理）與忠虹建設開發有限公司買賣房屋發生糾紛，不滿該公司顧問張永全催促其交還房屋。乃於民國八十六年九月四日凌晨六時三十分許，夥同被告甲○○、及馬雷（另案審理）基於犯意聯絡，共持衝鋒槍一枝、改造玩具手槍二枝、子彈數發，合乘一部賓士小客車前往綠灣大樓即台中市○○路○段○○○巷○○○弄○○號張永全住處。由馬雷持衝鋒槍掃射張永全住宅十八發，被告與洪鎮浩亦分持手槍射擊數發，以恐嚇張永全。嗣離去時，見該大樓警衛黃貞宣（係黃東欽之誤）正在打電話，馬雷、洪鎮浩二人誤以為報警，又朝警衛室射擊六槍等情。因認被告甲○○涉犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有衝鋒槍罪嫌，第十一條第四項未經許可持有改造手槍罪嫌，第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌，及刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、證人之陳述有前後不符或相互歧異時，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或恐遭報復等事由有以致之，究竟以何者與事實相符為可採信，法院自應本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。本件共同被告洪鎮浩於警訊供認，由伊提議邀被告及馬雷於上述時、地前往張永全住處，分持衝鋒槍、手槍射擊張宅，「我們三人都有開槍」，後來又朝警衛室射擊數槍（見偵查卷影印卷第三十二至三十四頁）。嗣於偵查中復供認，當時伊將張永全帶六、七人來討鑰匙事告訴被告，「我們三人商量好一起去的」，馬雷持衝鋒槍、伊與被告分持改造手槍射擊；被告有下車，開幾槍伊不知道（見同上卷第二三二、二三三頁）各詞；另目擊證人黃貞宣在警訊時證述，當時伊見到有數人坐一部賓士車前往張宅開槍，伊看到洪鎮浩有下車、而被告坐在車內，洪某與被告當時係綠灣大樓住戶，經常出入，所以伊認識該二人，又伊擔心家人安全，不要出庭作證，請保密伊身分等語（見同上卷第五十五頁）。二人所供情節相符，亦與張永全指訴被害之情節脗合，何以不能採信﹖乃原審以洪鎮浩事後於第一審法院囑託台灣台東地方法院訊問時，改稱當時伊僅負責開車，不知是否有人帶槍，亦不知有人要開槍等語，與其偵查中之供述不符，且洪某於偵查中供述被告持德製八厘米改造手槍犯案，但現場遺留之彈頭、彈殼並無德制八厘米或改造手槍擊發者；另證人黃貞宣於第一、二審供證伊在另一後門守衛室，未見到有人開槍，伊也不認識被告等語，與其警訊所供迥異，因認前述洪鎮浩、黃貞宣於警訊、偵查中所為不利於被告之供詞，均有瑕疵，不可採信（見原判決理由第三段之㈠）。惟洪某及黃貞宣嗣後於審理時翻異前詞，究否意在迴護被告，抑或恐遭報復而不敢直言﹖又洪某所謂被告持德製「八厘米」手槍一節是否誤認（洪某於警訊中亦陳稱本件扣獲之手槍二枝為八厘米手槍，似將○‧四五手槍誤認為八厘米手槍）﹖或被告確持有該槍惟未射擊﹖或曾射擊，但警察未尋得該槍彈頭、彈殼﹖均有可能。且黃貞宣若未目睹被告等作案之經過，於警訊時何以指證綦詳﹖倘黃貞宣未目擊案發經過，而承辦本案之警員又如何覓得黃貞宣作證﹖此與洪、黃二人證言憑信力如何攸關。凡此疑點，原審並未釐清，逕為上述論斷，遽認洪、黃二人於警訊、偵查中之供詞與審理中供述不一，而有瑕疵，不予採信云云，依首開說明，尚嫌與證據法則相違。㈡、被害人張永全於警訊證述，社區警衛黃東欽及當地和平里里長林祝欽均親眼看到洪鎮浩等人開槍等情（見偵查卷第五十三頁），則黃東欽、林祝欽與待證事實有關，原審未予傳證，顯屬未盡調查能事。㈢、原審雖判決被告無罪，但亦認定被告於洪鎮浩、馬雷開槍恐嚇時在場（見原判決理由第三段之㈣），倘屬無訛，被告何以於清晨六時三十分許偕同洪、馬二人同車前往被害人住處﹖事非尋常，究係基於犯意聯絡而共同前往開槍﹖抑或洪、馬二人不識路徑，由被告引導前去﹖洪鎮浩於警、偵訊供稱係伊提議，與被告及馬雷商量好而一起共同前往，是否實情﹖又犯案後，被告為何又與洪、馬二人一同離去，是否三人有共同之犯意而「同進同出﹖」均不能無疑。原審對此未調查明白，致事實尚非明確，亦屬可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 二十二 日