最高法院刑事判決 九十年度台上字第六五○三號
上 訴 人 甲○○右上訴人因殺人案件，經國防部高等軍事法院中華民國九十年九月四日第二審更審判決（九十年法仁判字第八七號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署八十九年園偵訴第三三、一六二號）後，依職權送本院審判，視為上訴人已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係陸軍第六軍團司令部五三工兵群工五營工二連二等兵，於民國八十八年十二月一日逃亡。八十八年十二月十九日十四時許，騎乘逃亡期間所竊得之機車（逃亡、盜取財物等部分，業經初審判處罪刑確定在案）在桃園縣○○鄉○○街土地公廟前休息之際，適弱智之被害人Ｃ女（姓名年籍詳卷）路過，請求上訴人載送找尋其母親，上訴人遂起意戲耍而同意騎乘該輛贓車後載Ｃ女。嗣因Ｃ女自後環抱上訴人腰部並依偎上訴人身上，無意間挑動上訴人性慾而意圖姦淫。乃將Ｃ女載往桃園縣龍潭鄉○○○廢棄磚場內之空地。抵達後，Ｃ女見狀即下車逃逸，經上訴人追回，將其強壓在地，並跨坐其腹部，強脫Ｃ女長褲及內褲意欲性侵害。然遭Ｃ女亟力抵抗且掙脫逃跑致未得逞。上訴人趁Ｃ女逃跑時隨身拾起地上石塊丟擲擊中Ｃ女頭部。藉其傷痛蹲地，上前將其強制拖回原地。惟Ｃ女仍繼續抗拒，致激怒上訴人，萌殺人之犯意，將Ｃ女強壓於地，以左手掐住Ｃ女頸部，右手拾起地面上另一石塊猛擊Ｃ女頭、臉部四、五下，致Ｃ女額頭中央裂傷、額頭右側裂傷、右臉頰裂傷、右前額皮下出血、右前額挫裂傷、左頂部皮下出血、左枕部皮下出血，造成Ｃ女鈍力性顱腦及顏面部損傷合併腦水腫死亡。上訴人因見Ｃ女血流滿面始罷手，並撿拾他人棄置該處之黑白條紋毛線衣，擦拭Ｃ女臉部血跡，再以自身所穿著之黃綠色外套覆蓋Ｃ女上半身後逃逸。同年月二十一日凌晨零時五十分許，上訴人因露宿於前揭廢棄磚場附近路旁之破舊小貨車內，為桃園縣警察局平鎮分局中興派出所巡邏員警查獲其涉犯盜取財物罪嫌，並帶回警局調查之際，於同日十四時三十分許，附近居民發現Ｃ女屍體報警查獲等情。因而撤銷初審關於強制性交未遂及殺人部分之判決，改判論處上訴人對於婦女強制性交未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第十三條第一項、第二項分別予以規定，以示區別。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容忍，任其發生之情形而言，二者既非相同，其惡性之評價當非無輕重之別。原判決認定上訴人基於殺人之故意，而以石塊猛擊Ｃ女頭、臉部四、五下，致Ｃ女鈍力性顱腦及顏面部損傷合併腦水腫死亡。理由內引用上訴人於初審及原審之供述為論處罪刑之依據之一。上訴人固於初審或原審坦承故意殺害Ｃ女，但上訴人於初審調查時另供稱：「（是否因氣憤想致被害人於死，才撿起石塊猛擊被害人頭部四、五下？）不是，因當時只想打她頭部。」、「（既然沒有想要致被害人於死，為何猛擊被害人頭部？）因我習慣打人頭部，我也知道打人頭部會致人於死。」、「（既知打人頭部會致人於死，為何還打人頭部？）因為當時很氣，沒想到那麼多。」、「（為何用石頭砸被害人？）因為我氣憤。」（見初審桃審字第三七號卷第一宗第一一九、十一、十二頁）；於原審調查及審理時供稱：「（有無致被害人於死之意思？是否預見被害人不立即送醫有死亡之虞？）我無殺被害人之意思，有預見被害人會死亡。」、「（是否想致Ｃ女於死？）我知道用石頭打人頭部會致死，但是當時並未想這麼多。」（見原審法仁更判字第九０號卷第二十四頁、第四十四頁背面）。上訴人此部分供述，似又否認有直接殺人之故意。依上訴人前後不同之供述，究竟係基於殺人之直接故意或間接故意，尚待釐清。原判決未詳加調查審認，並敘明取捨之理由，卻均採為論處上訴人之犯罪證據，自有判決理由矛盾之違法。㈡按已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，軍事審判法第一百九十七條第十二款定有明文。原判決係認定上訴人對Ｃ女強制性交未遂，當場殺死Ｃ女，核其所為應成立刑法第二百二十六條之一之強制性交而故意殺人之結合犯，但因現役軍人犯強制性交罪，依修正前之陸海空軍刑法第八十七條第一項之規定，其法定本刑為唯一死刑，較刑法第二百二十六條之一法定本刑為死刑或無期徒刑為重，前者之特別法雖為後者結合犯之部分法，然依重法優於輕法之原則，仍應適用修正前陸海空軍刑法之強制性交未遂罪論處。但對相結合之殺人罪部分，原判決恝置不論，揆諸上揭說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈢按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，此一規定，於軍事審判程序亦準用之，此觀之軍事審判法第一百五十條之規定自明。又已經提起公訴之案件，在同一軍事法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，此一規定於上訴審亦有其適用，軍事審判法第二百零六條第一項、第一百六十九條第二款亦有明文規定。本件軍事檢察官先於八十九年二月十一日以八十九年園偵訴字第三三號就上訴人殺人罪部分起訴，但上訴人之行為係犯強制性交未遂而故意殺人之結合犯，為實質上之一罪。則其所犯強制性交未遂罪部分，自為殺人罪之起訴效力所及。但檢察官嗣後又以八十九年園偵訴字第一六二號就強制性交未遂部分起訴，揆諸前揭說明，後起訴部分自屬違法。原判決就後起訴之強制性交未遂部分未依法諭知不受理之判決，亦有未當。㈣陸海空軍刑法已於九十年九月二十八日修正公布，並於九十年十月二日施行。而現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，依刑法之規定處罰，修正後之陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款定有明文。原判決未及比較新舊法之適用，難認適法。上訴人雖未提出上訴理由書狀，但原判決既有前揭違背法令，致影響事實之認定，仍應以其上訴為有理由，而認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 二十九 日
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