最高法院刑事判決 九十年度台上字第六六一八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月三日第二審更審判決（八十九年度重上更㈤字第六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二三九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄縣旗山鎮公所清潔隊員，於民國八十年十一月二十五日起至八十一年一月七日止，奉該所建設課課長林光輝之指示，兼辦核發都市計劃土地使用分區證明書之業務，該業務於八十一年一月八日起改由梁福生兼辦，自八十一年三月二十六日起再改由約雇人員林惠美接辦，惟梁福生、林惠美二人於承辦期間，上訴人奉林光輝之指示仍協助彼等辦理，故上訴人猶有權以其自己之名義承辦都市計劃土地使用分區證明書，（仍需課長林光輝決行）。葉有義（已死亡）原係該鎮公所農業課技士，自七十七年六月至八十一年九月止，負責核發民眾申請承受農地自耕能力證明書之審查業務。上訴人與葉有義均係依據法令從事公務之人員。緣於八十一年八月間，鍾滿生為承受郭金生所有坐○○○鎮○○段第一六七號應有部分四分之三之土地，委由陳信宏代書辦理，陳信宏乃於八十一年八月七日就同段一六七、一
六八、一七六、一七八、一八五號五筆土地遞件申請自耕能力證明書，承辦人葉有義發現該申請案裡附具一紙該所於八十一年六月二十九日出具之八一旗鎮建字第六一四號土地使用分區證明書（為林惠美親自承辦），載明該筆一六七號土地之使用分區為「水溝用地」，乃於核發自耕能力證明書審查表（下稱審查表）上之擬辦欄加以簽註，並經五人審查小組中旗山地政事務所之課員林麗美審查認為不符核發規定，予以退件。經葉有義以電話通知陳信宏已辦理退件手續。詎陳信宏以蔡芳蘭所取得之八十一年五月十一日八一旗鎮建字第三五四號自耕能力證明書，於申請時所附具之八十一年四月二十三日八一旗鎮建字第四五三號土地使用分區證明書有載明該筆一六七號土地為「部分住宅區，部分農業區」，認該所顯有兩種標準而向農業課長洪宗德及承辦人葉有義提出異議並揚言要向高雄縣政府陳情及檢舉，嗣經葉有義查明，認係因上訴人前所指導林惠美出具之土地分區證明書有誤，與上訴人商量後，明知○○○鎮○○段第一六七號土地係屬水溝用地，並非農業區，不得核發自耕能力證明書，二人竟基於犯意之聯絡，要求陳信宏重新申請該五筆土地之土地使用分區證明書，陳信宏重行申請後，上訴人乃於八十一年九月二日，以其名義據以核發八一旗鎮建字第一一五號不實之土地使用分區證明書，載明「一六七、一六八、一七六、一八五、一七八等五筆為農業區」（僅一六七號部分為不實），惟因不放心，乃於備註欄又加註「一六七部分為水溝用地」（雖有此部分加註，但據葉有義表示可依審查現況情形核發），再交由葉有義取之附卷，並由葉有義以立可白將前開核發自耕能力證明審查表內初審意見欄「不符合」欄內打「ˇ」處塗掉，改在「符合」欄內打「ˇ」，乃將擬辦欄內原簽註意見塗掉，改載為「請審查小組決議符合規定核准發給證明書」，再由該所民政課職員謝明珠會章後，送由五人審查小組審查，使承辦之五人審查小組據以登載於審查表，准予核發，（五人審查小組為旗山鎮公所秘書、建設課長、民政課長、農業課長以及地政事務所課員各一人）。再由旗山鎮公所於八十一年九月七日據以核發八一旗鎮農字第一六一二號自耕能力證明書，而使郭金生於辦理移轉上開土地之登記時，免除土地增值稅新台幣（下同）二百七十五萬九千三百零六元，而為他人圖得不法利益，並足生損害於旗山鎮公所對核發土地使用分區證明書、自耕能力證明書之管理及稅捐稽征機關征稅之正確性等情。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決，其認定被告犯罪事實所憑之證據，必須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決於事實欄認定上訴人與葉有義基於犯意之聯絡，要求陳信宏重新申請後，即由上訴人於八十一年九月二日以其名義據以核發八一旗鎮建字第一一五號不實之土地使用分區證明書，再交由葉有義取之附卷，並由葉有義填具不實之審查表等情，於理由欄甲－二－１內，說明係以上訴人在法務部調查局高雄縣謂查站（下稱高雄縣調查站）調查中所供，及該八一旗鎮建字第一一五號土地使用分區證明書等，為其所憑之證據。然依上訴人於八十二年九月八日在高雄縣調查站之調查筆錄所載，上訴人僅供認因剛好梁福生不在，故由伊代為辦理核發之繕稿作業，並未供述直接交由葉有義附卷。葉有義於八十二年十月五日接受高雄縣調查站詢問時，供明該八十一年九月二日八一旗鎮建字第一一五號簡便行文表之土地使用分區證明書係發給陳信宏補正。即核閱卷附之該八一旗鎮建字第一一五號旗山鎮公所簡便行文表稿件，係由上訴人在承辦人欄簽名，再送由建設課課長林光輝核可並代鎮長決行後，正式發文，受文者載明為陳信宏。（以上均附於高雄縣調查站證物清冊）。則原判決所謂上訴人以其名義據以核發該八一旗鎮建字第一一五號土地使用分區證明書，即交由葉有義取之附卷等事實之認定，已與卷內之前揭證據資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，說明其理由，否則即有判決理由不備之違背法令。原判決於理由欄甲－二－３，以證人陳信宏於高雄縣調查站之供述，說明陳信宏與葉有義有親戚關係（陳信宏係葉有義妻姐之女婿），其向葉有義提出異議後，知悉上訴人與葉有義曾共同商量，無違常情，進而認定上訴人與葉有義確有事先謀議為本件之犯行。然陳信宏於第一審審理中即供證：「我未曾和甲○○接洽過」，經訊問：「何以調查筆錄說你就本件去找甲○○，向他異議，他去和葉有義商量，叫你再次提出證明後，發給你自耕能力證明書﹖」答稱：「我是去找葉有義，因我申請自耕能力不必經過甲○○」（第一審卷第一一三頁反面），原審第一次更審於八十六年六月二十三日訊問時，陳信宏仍供稱：「八十一年九月二日申請頭林段一六七號土地分區使用證明前，沒有見過甲○○」，「我申請本案時，自始未與甲○○接觸過」（原審上更一卷第七十二頁），上訴人在原審之選任辯護人，即執陳信宏上開證言，主張為有利於上訴人之證據，認足以證明上訴人未曾與葉有義謀議勾結（原審上更三卷第一○三頁反面）。原判決未予採信，却無隻字片語敍及何以不加採納之理由，自屬判決理由不備之違誤。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，以依據法令從事公務之人員，對於其主管之事務，有為自己或第三人圖利不法利益之犯罪故意為要件，故必須行為人對於其主管之事務，有直接圖利自己或第三人之犯意，進而表現於其行為，始足當之，倘僅因處理其主管之事務失當，主觀上並無圖利之犯意，仍難以該罪論處。卷附前揭系爭之八一旗鎮建字第一一五號簡便行文表，上訴人係在地號欄記載：「一六七、一六八、一
七六、一八五、一七八等伍地號」，土地使用分區名稱欄記載為：「農業區」，備註欄再附註：「一六七部分為水溝用地」（附於高雄縣調查站證物清冊），則上訴人所附註「一六七部分為水溝用地」，其當時真意為何﹖究係如原判決理由欄甲－二－４所為闡述之「一六七號土地係農業區內之水溝用地」﹖抑係指地號欄所載伍地號，其中「一六七號」部分為水溝用地﹖或一六七地號，部分為農業區，部分為水溝用地﹖有欠明瞭。又證人林惠美於原審更審前調查中供證：「（上訴人）事後有告訴我，事先我不知道，事後拿給我歸檔時，我有告訴他，你好像出錯了」，訊問：「後來你發現他出錯，告訴他，他是否拜託你將證明書追回﹖」答稱：「有的」（原審上訴卷第九十五頁反面、第九十六頁），原審本次更審時，經訊問林惠美：「妳向課長報告前，被告（指上訴人）知道這件文件不妥﹖」答稱：「他不知道」，「被告來問我說為何課長說他這樣作不對，我當時有回答他說，我不是這樣寫的」「他說他要去向對方拿回來」，再訊之：「被告有沒有要你發文去要回來﹖」答稱：「有」（原審上更五卷第一三七頁、第一三八頁）；核與上訴人在第一審所為經林惠美發現有誤，伊為彌補錯誤，立即請林惠美於八十一年九月十四日以八一旗建字第○九三二九號函緊急通知陳信宏等人，要求將原發證明繳回，重新核發之辯解相符（一審卷第二十九頁、第三十頁），並有該第○九三二九號函稿影本可稽（第一審卷第三十六頁、第三十七頁），而陳信宏則係遲至八十一年九月二十四日方提出該第一六七地號土地現值（土地增值稅）申報書，高雄縣稅捐稽徵處則係於八十一年十月二日始核發該農地買賣土地增值稅免稅證明書（見高雄縣調查站證物清冊）。倘上訴人自始即有犯罪之故意，何以在陳信宏提出土地現值申報書前，即因發現錯誤而央請林惠美發文緊急通知陳信宏繳回﹖再陳信宏代鍾滿生提出之申請文書，僅為「工地使用分區證明書」，上訴人原係清潔隊員而兼辦，是否曾接受相關專業訓練﹖如何得知郭金生可因此免除繳納二百七十五萬九千三百零六元之土地增值稅而故予圖利於郭金生﹖該第一六七地號土地之地目，始終編列為「旱」（原審上訴卷第一五九頁，原審上更五卷第一一八頁至第一二○頁），高雄縣政府八十二年十一月二十三日八二府地權字第一九六八一九號函載：「依都市計劃法編為農業區之田，旱地目土地，稱為農地，其所有權移轉應檢附自耕能力證明書，為內政部函頒『自耕能力證明書之申請及核發注意事項』第三點第二款及第二點所明令。本案農業區部分水溝用地既屬農業區，如經查明地目田、旱，移轉時，自應依照上開規定辦理」（原審上訴卷第四十六頁）。原審向高雄縣稅捐稽徵處旗山分處函查結果，據函覆：「經查該筆土地使用分區記載水溝用地，係屬農業區，且移轉時檢附自耕能力證明書，依土地法第三十九條之二規定，得申請免徵土地增值稅」，「所謂『該筆土地使用分區記載水溝用地，係屬農業區』，係依據高雄縣政府八十二年十一月二十三日八二府地權字第一九六八一九號」（原審上更四卷第七十三頁，上更五卷第七十四頁），苟屬無訛，則系爭第一六七號土地既得以免徵土地增值稅，上訴人即無圖利郭金生犯行之可言。究竟實情如何﹖原審並未依據本院迭次發回意旨，就上開疑點深入調查勾稽，釐清真相，遽行判決，致原有違法瑕疵依然存在，殊屬非是。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決理由欄乙說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，一併予以發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日