最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七七九號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月二十四日第二審更審判決（九十年度重上更㈥字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原係澎湖縣政府建設局土木課課長，負責建築執照及使用執照核定，被告乙○○原係同局土木課技士，負責建築執照及使用執照之審核，均為依據法令從事公務之人員，於民國八十年五月間，黃香花持八十年二、三月間始分割登記之馬公市○○段○○○號及五八七之八至十九號十三筆農業區建地目土地，以及該土地上原有現已自行拆除之建物（原門牌馬公市西文澳八六－三號）房屋稅籍證明暨土地建物買賣所有權移轉契約書，以黃香花及另外十二位起造人（向黃香花購屋之人）分別所有之建築基地向澎湖縣政府申請十三件建造執照。黃香花明知資料不齊，為圖過關，於八十年間，在澎湖縣馬公市○○路○○號歐野上住處，致送賄款新台幣（下同）十萬元予乙○○，事隔數日，乙○○感覺不妥就退回上開賄款。又郁、高二人明知都市計劃法台灣省施行細則第二十八條審核原有建物須符合都市計劃法發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之認定條件，所具戶口遷入證明確能證明於都市計劃發布實施前已供居住使用，另原有建物坐落數筆建地土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地均有原合法建築物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者始得准予以每一基地申請建造執照，及黃香花未提出六十二年十二月一日（馬公市都市計劃公布實施日期）前原有建物之戶口遷入證明，依法不能核發上開建造執照。甲○○、乙○○竟基於圖利之犯意，於八十年六月十九日及八十年六月二十六日違法先核發四件建照予黃香花。甲○○為掩飾犯行，於八十年八月六日之簽呈中向縣長王乾同請示擬放寬此案審核標準：以申請建造時之單獨地號基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別申請建照，意圖規避都市計劃法台灣省施行細則第二十八條供居住使用合法建築物審核標準，遭建設局技正陳阿賓及縣長王乾同於簽呈上分別簽註：該案省府獲釋有案應依現行法核辦，放寬標準應在法令修改後憑辦，及批示：本案顯有違法核發建照，依技正意見處理，駁回甲○○簽呈。甲○○復自作主張扭曲縣長分層決行依法核發建照指示，擅於八十年八月中旬，在其八十年七月二十六日簽呈上私自偽造「經0813.0915 縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，足以生損害於公眾，並據以單獨承辦再違法核發黃香花另外九件建造執照，圖利黃香花。嗣於八十年八月中旬，甲○○認上開八十年八月六日之簽呈上有縣長批示本案顯有違法核照不當，遂向保管此文書之蔡金龍借用該簽呈予以隱匿，謊稱遺失未予歸還。案經澎湖調查站及台灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈由台灣高等法院高雄分院檢察署移轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告甲○○涉犯修正前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪嫌及刑法第一百三十八條、第二百十六條、第二百十一條之罪嫌；被告乙○○涉犯修正前之戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款之收受賄賂罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、系爭十三張建造執照，其中四張係由被告乙○○承辦，被告甲○○決行核發，另九件則由被告甲○○辦理並決行。原判決理由欄三之㈡以依甲○○核發建照過程觀之，甲○○係在縣長於八十年八月十三日核示由其三層全權決行後，才依其對法令之認知及為順應民情需要、解決地區特殊情況，本於行政裁量權從寬發照，尚無圖利他人之不法犯意等由，而認甲○○就後九件建照之核發不成立犯罪。對於前四件由甲○○決行部分，是否合法發照，甲○○是否成立犯罪，原判決並未論列說明，顯有違誤。㈡、被告等於八十年六月十九日及二十六日先後核發前四件建造執照，其核發時間在八十年八月十三日縣長核示由三層決行之前，自不能以前開原判決關於後九件建照核發無圖利犯意之理由，說明前四件建照之核發，亦無圖利犯意，乃原判決理由欄三之㈣前段，以原判決理由欄三之㈡關於甲○○核發後九件建照無圖利之不法犯意之理由，用以證明乙○○承辦前四件建照之核發亦無違法圖利他人之犯意，其論斷顯有違論理法則。㈢、證人即八十年八月間澎湖縣政府建設局技士蔡金龍證稱：「我是八十年七月二十二日才到土木課服務，黃香花、縣議員洪榮郎於八十年八月十三日上午九時左右，至縣長辦公室談論有關前述九件建照申請之事，縣長要郁課長及我至縣長辦公室討論，當時建設局技正陳阿賓亦在場，討論半個鐘頭左右，都沒有結論，縣長於是要陳阿賓、甲○○及我在散會後，在辦公室再行研究討論，而業主黃香花再到土木課與郁課長討論，到了八十年八月十三日下午二時左右，郁課長指示我將手上九件農業區建地目建照申請案交給他處理，當天下午郁課長就核發了前述九件建照」等語（見偵字第五三三號卷第三十四頁）。證人即當時縣長王乾同證稱：「我記得八十年八月十三日在該案建照申請業主黃香花於當天上午到我辦公室口頭陳情，我請當時土木技正陳阿賓、課長甲○○、技士蔡金龍到我辦公室一起商討，我當時指示本案建照申請已拖延不少時日，若係合法則由建設局土木課依分層負責劃分核發建照，若不合法就須依法拆除等語（見偵字第五三三號卷第二十五頁，偵字第五三三之一號卷第二十四頁背面），上述證人所述如果無訛，則縣長係為應付民意代表及百姓陳情，乃諭知土木課長甲○○、技正陳阿賓、技士蔡金龍再行研究，如合法則予核發，不合法則就須依法拆除，一切依法行事，並未指示可順應民情需要及解決澎湖地區特殊情況，得本於行政裁量權違法核發建照。而行政裁量權之行使並非漫無限制，應受法令規定、立法目的及授權範圍之拘束。甲○○於縣長諭知後，既未與技正陳阿賓、技士蔡金龍研究系爭建照申請案之合法性，又違反都市計劃法台灣省施行細則第二十八條規定及台灣省政府相關之令函，獨自核發九張建照，能否謂係「本於行政裁量權從寬發照」，而無違法情事，即非無疑，原判決前揭理由欄三之㈡之論斷，顯有可議。㈣、證人即八十年八月間澎湖縣縣長王乾同於其「事實陳述狀」中記載：「郁課長（即甲○○）於七月三十日業經本人指示人事室簽辦調漁港股職務，並於八月十三日發布命令，仍強行於八月十三日簽發建照，由此可見本案發照皆係郁課長自主性判發，本人未要其違法發照」等語（見偵字第五三三之一號卷第十八頁），其所述如果屬實，參酌蔡金龍前開所述，則甲○○何以於調職命令發布後，仍急於同日下午二時許，將承辦人蔡金龍手上系爭九件建照申請案資料取走，迅即於同日下午自行辦理並核發該九件建照，而剝奪蔡金龍之審核權﹖此有悖常情之核發，何以不足以證明甲○○有圖利犯意，原判決未詳予審認說明，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日