最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八五○號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年八月二十二日第二審判決（九十年度上重訴字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一八○二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強劫而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其餘上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年八月十一日零時許，騎機車行經高雄縣○○鄉○○路時，見被害人獨自騎機車，乃萌強制性交之犯意，尾隨至同縣○○鄉○○路○○號前，因四處空曠無人，即騎車趨前強摸被害人胸部，遭被害人斥責。上訴人旋迴車擦撞被害人之機車倒地，再將之推落至產業道路旁深約一公尺之水溝內，強行撫摸其胸部，並喝令：「不要叫，否則讓你死」等語，欲予強制性交，但因被害人喧叫及人車經過而作罷。嗣上訴人爬至路面，見被害人之手機掉在地上，復基於強劫之犯意，乘被害人不能抗拒，強取該手機得逞，然後將被害人拉出水溝，押往三百公尺遠之同鄉○○巷某木材行前，強行脫去其上衣及胸罩，予以撫摸，且恫稱：「如不照作，要讓你死」等語，欲予強制性交，適有汽車駛過而作罷。上訴人復將未著上衣之被害人押往幾百公尺外之某安養院旁之農田，令其脫去褲子，先後在農田及田邊道路上，試圖將生殖器插入被害人下體，但因無法勃起而未果，又將生殖器放入被害人口內，要求口交，並以手指插入被害人下體，吻其嘴、胸及下體等部位；其間並施以恫嚇，致被害人不能抗拒，直至射精得逞後，再強取其皮包（內有信用卡及現金新台幣四千元等財物）。得手後，復將被害人強押○○○鄉○○路○○號前，恫稱：「限一分鐘讓你逃，否則還要繼續；若報警要你好看」等語，致被害人心生畏懼而危害於安全，迅速騎車返家，上訴人仍尾隨在後，迨被害人抵其住處，大聲呼叫，上訴人始騎車離去等情。因而維持第一審論處上訴人強劫而強制性交罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白之內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人於第一審及原審法院一再辯稱其於警訊及偵查中所為關於以手指插入被害人下體及強劫手機部分之供述，係出於警方之脅迫及利誘，而非自由陳述等語（見第一審卷第十三頁反面、第一三五頁，原審卷第九十一頁、第一一八頁、第一四六頁）。原審就上訴人此項供述非出於任意性之抗辯，未先於其他事實而為調查，遽採為有罪判決之基礎，難謂於法無違。㈡原判決謂上訴人著手強制性交之際，因車輛經過，恐其犯行暴露，乃強押被害人至上開木材行前及安養院旁之農田，繼續為強制性交之行為，因該段行為已在強制性交中止後所為，自非強制性交之當然結果，應再論以刑法第三百零二條第一項剝奪人之行動自由罪（見原判決第十六面第四行至第九行）。但又謂上訴人所犯強劫而強制性交罪及剝奪人之行動自由罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之強劫而強制性交罪處斷（見原判決第十六面第十四行至第十五行）。其理由之論敘，前後矛盾。倘原判決認定之上開事實無訛，則上訴人將被害人推入水溝內，強行撫摸其胸部，欲予強制性交，似即已著手於強制性交行為之實行；嗣二度更易地點，最後命被害人口交並吻其胸部等處，直至射精而得逞，均屬同一強制性交犯意之接續行為，得否謂上訴人強押被害人至上開木材行前及安養院旁之農田，係「強制性交中止後所為」，而認其妨害自由行為與強制性交行為並無方法結果之牽連關係？饒有再事探求之餘地。㈢性侵害犯罪防治法第十六條規定，性侵害犯罪之案件，審判不得公開。但經被害人同意，如被害人已死亡者，經其配偶及直系血親全部之同意，不在此限。所謂性侵害犯罪，依同法第二條規定，固指刑法第二百二十一條至第二百二十九條及第二百三十三條之犯罪而言；而懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪，係結合強劫罪與強制性交罪所成立另一獨立罪名之犯罪，但就構成「強制性交」部分，亦屬刑法第二百二十一條等規定之罪，而為性侵害犯罪之一種，除有性侵害犯罪防治法第十六條但書規定之情形外，審判自不得公開之。依第一審審判筆錄記載，第一審之審判期日，係「在本院刑事第一法庭公開審判」（見第一審卷第一三二頁）；然稽之卷內資料，並無被害人同意公開審判之表示，第一審遽將審判程序予以公開，其所踐行之訴訟程序，即非適法。原判決對於第一審此項訴訟程序之違法，未置一詞論列，並依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定予以撤銷，再自為判決，亦有可議。㈣懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪，關於「強劫」部分，必須行為人在主觀上有意圖為自己或第三人不法所有者，始稱相當。此項犯意之有無，為該當於犯罪構成要件之事實，自應於事實內詳加記載。否則，其適用法令之當否，即屬無憑判斷。原判決對於上訴人實施強劫部分，如何有為自己或第三人不法所有之意圖，未於事實欄明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，併嫌欠洽。又原審於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十四條規定，提示扣案之上衣、褲子及皮包等證物，令上訴人辨認，以踐行調查程序，即採為判決之基礎，同屬於法有違。再，依台灣高等法院被告全國前案紀錄表記載，上訴人因犯竊盜罪及搶奪罪所定之執行刑有期徒行四年二月，係於「八十四年十月三十日」假釋出監（見第一審卷第九頁、原審卷第二十八頁），台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表亦有「（保護管束）八十四年十月三十日至八十六年十二月十五日」之註記（見偵查卷第三頁）。原判決事實及理由內記載上訴人於「八十四年十一月十六日」假釋出獄，與卷內資料不盡相符，究竟何者為是，宜併查明。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於強劫而強制性交部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴意旨雖僅指摘原判決關於強劫而強制性交部分違法，但未聲明僅就該部分上訴，故關於恐嚇危害安全部分，亦應視為已全部上訴。又關於恐嚇危害安全部分，原判決係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃上訴人復一併提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴應從程序上駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 十二 日
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