最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八八○號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳貴德律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四九四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第七七二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠據被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）於原審陳述，其先後於上訴人住處及隔壁車庫，打電話給朋友（指楊叔梅）及老闆娘（華姐）求救云云，證人楊叔梅亦稱：「當天我沒找過華姐，但華姐應知道此事」等語，究竟案發當時被害人有否與華姐聯絡﹖聯絡內容如何﹖證人楊叔梅所言是否可信﹖均有傳喚「華姐」到庭調查之必要，原審法院未予傳訊，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡依Ａ女於偵審中所述受上訴人粗魯強暴，且有拉扯衣服及撕破內衣，則理應有受傷或拉扯留下之痕跡，Ａ女之驗傷診斷書則無身體、四肢及外陰部受傷之記載，似無遭強姦之跡象，又依其於警訊時之言行，顯為脫免竊盜嫌疑，而有混淆事實，故佈疑陣之嫌，其陳述有關遭強姦之事實，既有瑕疵，且上訴人一再執此抗辯，原審自應予究明，原審置上訴人上開抗辯不論，且依Ａ女所述，其有跨越到隔壁頂樓，並沿冷氣及窗戶攀爬下去之動作，則其上衣及內衣左肩帶斷裂暨上衣胸前裂開亦有可能係因攀爬時造成，為瞭解Ａ女攀爬之路線，有至現場履勘之必要，原審對於上訴人於第一審履勘之聲請置而不論，且未說明不採納之理由，均有理由未備之違法。㈢原審認定Ａ女遭上訴人強姦後，尚於上訴人住處滯留約四小時，此期間均做何事，被害人稱為求脫困之連續動作，亦無花費四小時之必要，又當時上訴人已熟睡，Ａ女捨報警而就危險性極高之跨越樓頂及攀爬方式脫離現場，委實違背常情，原審採Ａ女有瑕疵之指訴作為論罪科刑之依據，有違背證據法則之違法。㈣依上訴人於偵審中所為付費（包括性交費用）買Ａ女出場及Ａ女供認應召陪酒，由上訴人帶出場至上訴人住處之陳述，以及參酌證人萬富清、陳榮妹之證述，顯見上訴人與Ａ女有性交易之合意，否則Ａ女豈會陪同至上訴人住處且偕同至上訴人臥室，原審徒以隔離訊問證人馮祥清及上訴人，所供情節不符而全盤否定性交易之可能，自有違誤，且依Ａ女於偵審中所述，似謂一進屋即遭強姦，倘所言屬實，則其喊救命，證人陳榮妹自無不發現異樣之理，然陳榮妹呼叫上訴人及Ａ女吃早餐時，尚無回應，足見Ａ女所為被強姦之供述，應非事實，原審以陳榮妹在家時間甚短，且無從瞭解房門深鎖之房內情況，不得以其未發現異樣推翻Ａ女指訴等情，認定上訴人犯行，其認定事實，顯與卷內資料不符，有違證據法則，且對上開性交易之有利於上訴人之證據未予審酌，又不說明理由，亦有理由未備之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於女子以強暴而為性交累犯罪刑，係依憑被害人Ａ女於偵審中之指訴，佐以Ａ女於八十七年十月二十七日上午為警察發現時，衣杉已被拉扯撕裂、內衣肩帶斷掉，且全身發抖，狀受驚嚇等情，亦據現場處理警員鄭俊成於偵審中證實，以及證人楊叔梅於第一審證稱：Ａ女於當日（指上開日期）上午約七、八時許，確曾打電話表示被強姦，而要求伊找鎖匠前往開門，然因Ａ女只知地點係在竹東鎮，而不知詳細地址，故伊不知地址，乃未找鎖匠前往等語等事證，為其論據。並敍明：㈠Ａ女由上訴人住處頂樓跨越鄰屋，順勢攀爬至附○○○鎮○○路○○○號車庫脫困，並未摔落受傷，其外衣、內衣之被撕扯斷裂，係在上訴人住處內發生，有Ａ女於偵審中之指證及警員鄭俊成證述發現案發時Ａ女所在現場無損壞等情可資佐證。㈡上訴人所辯：其與Ａ女性交係交易行為且其有另外付性交費用云云並非可採（詳見理由一之㈡記載）。㈢Ａ女困在上訴人住處，耗時甚久，最後始找到脫困方法，即爬到隔壁頂樓，再沿冷氣及窗戶路線爬下來，至案發當日上午十一時始被人發現在鄰居車庫內，其冒險以跨越頂樓及攀爬方式脫離現場，以及其因受性侵害之初，具羞惡感及其曾打電話給其老闆娘（即世外桃源ＫＴＶ店老闆娘），老闆娘係特種營業經營者，為求息事寧人，勸其不要報警，致其於警察甫到之初並未指出遭強姦之事，嗣經警察告以將以竊盜罪偵辦，始供出遭強制性交之事，此均無違常情，且查與事實相符，堪予採信，被告所辯Ａ女指證有違常情云云，並非可採（詳見理由一之㈣記載）。㈣依Ａ女於第一審證稱係其偕同上訴人進屋後，先在三樓房間聊天，上訴人拿照片給伊看，看完照片，伊要離開，走到三樓樓梯口，卻遭上訴人拉入房間，撕破其衣服，加以強姦等情（見一審卷第十四頁），足見Ａ女並非一至上訴人住處即遭強姦，又上訴人之母陳榮妹在家時間甚短，且上訴人房門深鎖，陳榮妹顯無從瞭解房內情況，是不能以陳榮妹未發覺異樣，即認Ａ女指訴不實。因事證明確，上訴人請求傳喚「華姐」到庭作證，並無必要等理由綦詳。又查上訴人於第一審縱曾聲請履勘現場，惟於第二審法院審判期日已表明無其他證據請求調查（見審判筆錄記載），原判決依憑前開事證認已足認定上訴人犯行，縱未履勘現場，亦難執以指摘即有違反證據調查必要性之違誤。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之行使及原判決已論駁說明事項，重為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
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