最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八○八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月十五日第二審判決（八十六年度上訴字第一九四三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第四五七七、四五七八、四九四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○常業重利部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
檢察官之上訴及甲○○其他上訴均駁回。
理 由
壹、常業重利部分：
一、被告上訴部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○意圖為自己不法之利益，基於概括之犯意，自民國八十二年間起，以刊登報紙廣告借貸款項之方式，以每十日為一期、每新台幣（下同）一百萬元本金，十萬元利息之重利將資金借予不特定急需款項使用之人以謀取不法之利益，並以之為常業。羅文桂於八十二年三月間投資在坐落於南投縣○○鄉○○○段土地上建築房屋，計一千餘萬元，然因經濟不景氣致周轉不靈，在急需款項急迫之際，被告乃以上開之重利將資金陸續借予羅文桂，羅文桂迄至八十四年五月間止，除清償部分之款項外，尚積欠二千三百五十萬六千元之本金及二千六百五十一萬元之利息。被告於八十四年四月二十二日向羅文桂催討後，由羅文桂開立十三紙面額共二千九百四十萬元之支票及現金六十萬元以為支付，嗣羅文桂並於開立上開支票後共清償三百六十萬元之現金予上訴人，其餘支票則未為兌現等情。因而撤銷第一審關於被告常業重利部分之判決，改判仍論處被告常業重利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與論罪科刑等適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立以犯有第三百四十四條所載構成犯罪要件為必要；復按刑法第三百四十四條既規定以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得重利始克相當，如僅為約定重利尚不足當之，從而以犯重利為常業者，如尚未取得與原本顯不相當之重利者，仍不能以常業重利罪論擬。原判決認被告趁羅文桂急需款項急迫之際，以重利貸予金錢，而論以常業重利罪，惟對於被告貸予羅文桂若干金錢，已取得若干利息或其他利益，則未於事實欄內為明確之認定記載，自不足為適用法律論以常業重利罪之依據。又原判決事實欄認定記載被告以刊登報紙廣告借貸款項之方式，將資金借予不特定急需款項之人以謀取不法之重利等情，為論被告重利罪常業犯之依據，惟理由欄內並未敘明此部分其憑以認定之證據及理由，亦有理由不備之可議。㈡、審理事實之法院本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又刑法第三百四十四條之重利罪，必行為人乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，始足當之。同法第三百四十五條之常業重利罪，又以犯前條之罪為常業，為其構成要件。而所謂急迫，係指緊急迫切需要金錢或其他物品運用而言。倘借用人非處於急迫情形，縱貸與人貸與高利，亦難以重利罪相繩。被告於原審辯稱八十二年三月間羅文桂欲邀約被告投資南投縣中寮鄉竹仔坑土地建築房屋營利，為被告婉拒後，因認該批建物利潤很大但缺資金，故轉向被告借錢投資，直至八十三年底其投資之房地產無法回收資金，終至套牢。羅文桂於原審作證時，亦稱向被告借款是為了投資萬家村建設公司，其計算投資（買進後賣出）之利潤足負擔所貸利息等語。借款當時羅文桂與萬家村公司房屋仲介銷售關係可有可無可多可少，且其經濟未至窘迫狀況，其向被告借款，顯係出於投資之考量，並非出於「急迫、輕率、或無經驗」之客觀情形下所借，況其在台灣土地銀行南投分行甲存帳號支票票信直至八十四年五月間方成拒絕往來，並非自八十二年間即有任何票信危機，其證稱向被告借款係即時要用，否則票要跳了云云，顯然不實。被告貸款予羅文桂時，羅文桂並無急迫、輕率、無經驗等客觀情狀，自與重利罪之構成要件不符，不能以常業重利罪相繩等語（原審卷第八十頁背面、第一七一頁背面、第一七二頁正面、第一九八頁正面）。羅文桂於原審亦狀稱伊僅欠被告一千六百九十萬零六千元，並非所謂積欠本金二千三百五十萬六千元及利息二千六百五十一萬元等語（原審卷第九十九頁背面）。實情如何？與被告有無前開犯行之認定至有關係，原審未詳加調查釐清並於判決內論述明白，遽為前開事實之認定，尚嫌速斷，其審理猶有未盡，並有理由不備之可議。被告上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由說明被告被訴將資金借予林素真、朱聰榮、簡明雄、許家榮、徐傑章、李國山、游雅富、張揚明、張隆偉等不特定急需款項使用之人以謀取不法之利益，涉犯常業重利罪嫌不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略以：原判決於事實欄一記載：「並扣得甲○○所有之支票（本票二份）、支票簿存根一份、債務單四張、銀行查詢表登錄單三張、土地所有權狀一份、存摺二本、票據代收摺一本、切結書二張、桌曆一本、金融卡號一張、切結書及本票三十四袋、商業本票簿二本、送金簿三本、存款簿五本等物品及羅文桂所簽發之八十五年九月十二日到期，面額一百萬元、八十六年四月三十日到期，面額三百九十萬元之本票各乙紙，並穆永村所有之玩具手槍一把。」；復於判決理由欄四記載：「另扣案屬被告穆永村所有之玩具手槍一把，係屬供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。又扣案之羅文桂所簽發，八十五年九月十二日到期，面額一百萬元及八十六年四月三十日到期，面額三百九十萬元之本票各乙紙，另未扣案但未能證明其已滅失之到期日為八十五年六月十二日、面額一百萬元之本票乙紙，均係被告甲○○等人犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收之。」，而原判決主文欄記載：「原判決關於甲○○常業重利暨定執行刑，以及林進中無故持有刀械部分均撤銷。甲○○常業重利，處有期徒刑柒月。」，卻未對上開事實欄及理由欄所記載應沒收之物加以宣告沒收，原判決所宣示之主文及事實、理由之記載並未互相適合，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：本件第一審判決主文關於被告甲○○部分係各別諭知常業重利及共同以強暴脅迫使人行無義務之事（強制罪）二罪刑，且於各罪主刑下各有宣告沒收不同物品之從刑。原審審理結果，認第一審判決關於被告常業重利部分不當，予以撤銷改判，至於被告以強暴脅迫使人行無義務之強制罪部分，則無不當，予以維持，而駁回被告在第二審關於強制罪部分之上訴，已於判決內詳加論述說明。原判決事實欄所記載查扣如前開檢察官上訴意旨所載之物品，其中之借款切結書叁拾肆袋、印有「工商融資」「林先生」等內容之名片壹盒、支票簿存根壹份、債務單肆張、銀行查詢表登錄單叁張、存摺貳本、票據代收摺壹本、切結書貳張、桌曆壹本、金融卡號壹張、商業本票簿貳本、送金簿叁本、存款簿伍本等物品，原審認其記載之內容，無法證明被告有重利犯行，與被告前開常業重利犯行無關，已於判決理由詳加論述說明，此外原判決事實欄所記載之其他扣案物品與被告所犯之常業重利罪無關，是原判決以其事實欄所載之扣案物品，於被告常業重利犯罪中非屬刑法第三十八條第一項各款所列應沒收或得沒收之物，原判決主文未予宣告沒收，且於理由欄內說明與犯罪無關，並無違誤。雖原判決事實欄將扣押與犯罪無關之物品併予記載，僅係贅列，並不影響判決之結果，難認與判決書製作之程式不合或其所宣示之主文與事實、理由之記載相矛盾，不得執為上訴第三審之適法理由。至原判決理由欄載謂：「另扣案屬被告穆永村所有之玩具手槍一把，係屬供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。又扣案之羅文桂所簽發，八十五年九月十二日到期，面額一百萬元及八十六年四月三十日到期，面額三百九十萬元之本票各乙紙，另未扣案但未能證明其已滅失之到期日為八十五年六月十二日、面額一百萬元之本票乙紙，均係被告甲○○等人犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收之。」等語，係對同判決關於被告犯強制罪宣告沒收從刑之論述說明，與被告所犯常業重利罪刑無關（該等之物係被告等犯強制罪所用或所得之物，非被告犯常業重利罪所用或所得之物），而被告犯強制罪部分，原判決係維持第一審該部分論處罪刑之判決，而駁回被告在第二審關於該部分之上訴，故原判決主文係於另一項為其餘上訴駁回之諭知，而未將前開扣案物品附隨於被告常業重利罪改判後主刑之後宣告沒收，亦無不合，不得執以指摘原判決關於被告常業重利罪部分主文之宣示與事實、理由之記載相矛盾。檢察官上訴意旨顯屬誤會，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、強制罪部分：被告甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為對其本人部分全部上訴。
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告所犯刑法第三百零四條第一項強制罪（以強暴脅迫使人行無義務之事）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日