最高法院刑事判決 九十年度台上字第六九六七號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 楊隆源律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十八日第二審更審判決（九十年度上重更㈡字第二一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第五一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係大學夜間部之學生，租屋居住於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○○號四樓，不知砥礪向學，淫欲薰心，竟分別基於強制猥褻、意圖為自己不法所有之強盜、強劫而強姦、強劫而強制性交之概括犯意，先後於下列時間、地點，連續多次對被害人Ａ１０強盜未遂、強制猥褻，Ａ２強盜、強制猥褻，Ａ１１強劫而強姦未遂、強制猥褻，對Ａ９、Ｂ４強劫而強姦、強制猥褻，Ｂ５強劫而強制性交等之犯行（Ａ１０、Ａ２、Ａ１１、Ａ９、Ｂ４、Ｂ５之姓名年籍依法不記載），分別詳述如后：㈠、Ａ１０部分：上訴人於民國八十六年八月八日凌晨三時許，意圖為自己不法之所有，穿戴頭套侵入Ａ１０位於台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號四樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），見Ａ１０在床上睡覺，即以手摀住Ａ１０嘴巴，再將其強拖至地上，並稱因欠錢要跑路去南部，要拿錢，如反抗要將Ａ１０之手折斷等語，因Ａ１０仍持續反抗，上訴人遂以自備之童軍繩反綁Ａ１０之雙手，以Ａ１０住處之延長線綑綁其雙腳，取下浴室中之門簾矇住其雙眼，及以撒隆巴斯藥膏布貼住其嘴，致使Ａ１０不能抗拒，詢問Ａ１０皮夾放置何處，並著手翻動物品，惟搜得財物不稱其意而未取走任何物品。嗣即對Ａ１０稱現要來快樂一下等語，旋將Ａ１０翻身壓住，並動手強行將Ａ１０之短褲及內褲脫下，強行用手撫摸Ａ１０之性器予以猥褻後，改以Ａ１０之延長線換下自備之童軍繩綑綁後逸去。㈡、Ａ２部分：上訴人於八十七年七月三日凌晨四時許之夜間，意圖為自己不法之所有，侵入Ａ２在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號五樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），時值Ａ２在房間旁之盥洗室洗臉，上訴人迅速從後抱住Ａ２並以手腕勒住Ａ２脖子控制其行動後，命Ａ２跪下並將其壓在地上，即以自備之童軍繩將Ａ２之手腳反綁，同時以自備之封箱膠帶貼住Ａ２眼睛，並恐嚇Ａ２不准看，否則挖掉其眼睛，砍斷其腳筋，致使Ａ２不能抗拒後，將Ａ２強行拖入房間內床上，旋即大肆翻搜物品，惟發現財物未合其意，僅取走Ａ２所有之照片三張、考試通知單一紙及梳子一支等物。嗣強灌米酒至Ａ２不支昏迷不能抗拒後，脫去Ａ２之衣褲，撫摸其身體、大腿等部位之猥褻行為，並自行手淫至射精後，改以Ａ２住處之電器之電線及黑色韻律褲、絲襪將Ａ２之雙腳綁在椅子上，另行取下自備之童軍繩後離去。㈢、Ａ１１部分：上訴人於八十七年三月二十九日凌晨五時許天微明時，意圖為自己不法之所有，由窗戶之安全設備侵入Ａ１１於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號六樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），以自備封箱膠帶將熟睡中之Ａ１１的雙眼矇住，並以童軍繩反綁其雙手，復取Ａ１１衣櫃之衣物將其雙腳分別綁在書桌桌腳及衣櫥上，並稱不要反抗，我要跑路去高雄需要跑路費，不會傷害你，否則扭斷脖子等語，致使Ａ１１不能抗拒後，詢問Ａ１１錢在哪裡並翻動物品，惟發現財物未稱其意，僅取走自行登載Ａ１１姓名及年籍資料之Ａ１１所有照片一張。嗣即將Ａ１１之內褲撕破，本欲將其性器插入Ａ１１性器，惟因陽萎無法勃起而未果，遂以手指插入Ａ１１性器，再以手按住Ａ１１頭部，將性器強行塞入Ａ１１口腔中等之猥褻行為後，改以Ａ１１所有之衣物換下自備童軍繩離去。㈣、Ａ９部分：上訴人於八十七年五月二日凌晨四時許，意圖為自己不法之所有，配戴手套侵入Ａ９位於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號二樓之住處（侵入住宅部分未據告訴），趁其熟睡之際，以自備封箱膠帶矇住Ａ９雙眼，復以自備童軍繩反綁Ａ９雙手，並揚言：我只是要跑路費，不要反抗，我不會傷害你等語，致使Ａ９不能抗拒後，在屋內翻搜物品，惟搜得財物未合其意，僅取走自行登載Ａ９之姓名、年籍資料之Ａ９所有照片一張，嗣即拉下拉鍊，並用手掐住Ａ９脖子，褪下Ａ９之內褲，復對Ａ９強行灌酒，並恫稱：欲將其頭髮剪光，致使Ａ９不能抗拒後，強將性器先塞入Ａ９口腔中，嗣後再將性器插入Ａ９性器而姦淫得逞。㈤、Ｂ４部分：上訴人於八十八年一月二十四日凌晨五時許，意圖為自己不法之所有，攜帶不明刀械並戴手套侵入Ｂ４位於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號三樓之租住處（侵入住宅部分未據告訴），侵入後站於Ｂ４床上而驚醒Ｂ４，Ｂ４見狀放聲大叫，被告即以手摀住Ｂ４嘴巴，告稱需要走路費，然後先用毯子蓋住Ｂ４頭部，再以自備之封箱膠布矇住Ｂ４雙眼，並以自備之童軍繩及Ｂ４住處之衣服、電器電線等物將Ｂ４手腳反綁，致使Ｂ４不能抗拒，揚言：我只是要拿走路錢，不會對你怎樣，並詢問Ｂ４提款卡號碼，即著手翻箱倒櫃搜索財物，惟因財物多不稱其意，僅取走自行登載Ｂ４姓名及年籍資料之Ｂ４所有照片一張。嗣旋即脫卸手套，另行綑綁Ｂ４後，以其所攜帶之刀子割破Ｂ４衣褲，欲行姦淫，惟因Ｂ４仍反抗掙扎，上訴人即以「他物插入下體」、「折斷其手指使其殘疾」等語威脅Ｂ４不得亂動，復數次以拳頭毆打Ｂ４小腹至淤青致使其不能抗拒，將性器塞入Ｂ４口腔中，嗣再插入Ｂ４之性器而姦淫得逞。㈥、Ｂ５部分：上訴人於八十八年五月九日凌晨四時三十分許，意圖為自己不法之所有，攜帶不明刀械侵入Ｂ５位於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號三樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），先用棉被蓋住Ｂ５頭部喝令其不准動，以自備之封箱膠布矇住Ｂ５雙眼，再以自備之童軍繩及Ｂ５住處之衣服綑綁Ｂ５手腳，致使Ｂ５不能抗拒，即在該處翻搜物品，並詢問Ｂ５提款卡密碼，惟因財物多未合其意，僅取走自行登載Ｂ５姓名及年籍資料之Ｂ５所有照片一張。嗣即掀開覆蓋Ｂ５之棉被，令其下床跪下，即將生殖器塞入Ｂ５口腔中，要求口交，因Ｂ５極力反抗，上訴人即用力將Ｂ５按壓於地，以自備刀械割破Ｂ５衣褲，並稱再反抗，挑斷其腳筋，讓其殘廢，復以拳頭捶打Ｂ５之小腹及胸部，致使其不能抗拒，將其性器插入Ｂ５口腔中，違背Ｂ５之意願而強制性交得逞。嗣於八十八年五月十三日凌晨五時許，上訴人在台北縣○○鎮○○街000000000路○○段○○○巷○○號住處頂樓以望遠鏡一副窺視他人窗戶之際為警當場查獲，同時在其身上起出之一字型小起子（即螺絲起子）一支，並於其住處搜扣童軍繩四條、封箱膠帶一捲、手套三雙、頭套三件、米酒半瓶，及前揭被害人Ａ２、Ａ９、Ａ１１、Ｂ４、Ｂ５之照片共七張、Ａ２之梳子一把及考試通知單一紙。案經被害人Ａ１０、Ａ２、Ａ１１、Ａ９、Ｂ４、Ｂ５訴請偵辦等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦女，以強暴致使不能抗拒而為猥褻之行為及連續強劫而強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第九十一條之一第一項規定：犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。上開治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或刑法第四十二條第四項裁判所定之罰金額數，同條第三項亦定有明文。該保安處分之治療，本質上雖係為預防將來之犯罪行為、防衛社會需要而設，但既有折抵刑期之規定，足見其對人身自由之限制，性質與刑罰同，上開治療處分規定不利於行為人，仍應適用從新從輕原則，在八十八年四月二十三日該條增訂生效前犯上述之罪者，於其後裁判時，比較新舊法結果，依舊法罪名處斷時，自不得依該條宣告令入相當處所，施以治療。原判決既認定上訴人所為之強制猥褻犯行均在八十八年四月二十三日之前，應依修正前之刑法第二百二十四條第一項規定論處，竟依刑法第九十一條之一第一項宣告上訴人應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，難謂適法。㈡、檢察官以上訴人之強制猥褻、強盜、強劫而強制性交犯行，係分別犯八十八年四月二十一日修正公布之現行刑法第二百二十四條第一項、第三百三十條、第三百三十二條第二款（Ｂ４、Ｂ５部分）、懲治盜匪條例第二條第一項第八款（Ａ２部分）等罪提起公訴，原判決依修正前刑法第二百二十四條第一項、懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第五條第一項第一款論罪，部分已變更檢察官所引應適用之法條，惟於論結欄未引用刑事訴訟法第三百條，亦有未合。㈢、原判決事實欄記載上訴人基於強制猥褻之概括犯意，連續對Ａ１０、Ａ
２、Ａ１１、Ａ９、Ｂ４等五名被害女子為強制猥褻之行為。惟原判決理由欄二僅認上訴人先後三次對Ａ１０、Ａ２、Ａ１１之強制猥褻犯行，係基於概括犯意為之，為連續犯，而漏未認對Ａ９、Ｂ４部分之強制猥褻犯行亦係基於同一之概括犯意為之，顯有疏誤。㈣、懲治盜匪條例第二條及第五條第一項第一款強劫之物，以有經濟上之交換價值為必要，始符其具侵害財產權犯罪之性質。原判決認懲治盜匪條例第五條第一項之強盜罪，係在保障人身自主權，該條項所指之物，不以有相當經濟價值為必要，已有未洽。又上訴人強盜所取得之被害人之照片及考試通知單，依社會通常觀念，並無經濟上之交換價值，原判決以照片係被害人支付金錢拍照、沖洗始取得之物，考試通知單係繳報名費所取得之物，均具相當經濟價值，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄六不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
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