最高法院刑事判決 九十年度台上字第六九九八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因自訴人乙○○自訴背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年八月二十九日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第四十八號，自訴案號：台灣屏東地方法院八十四年度自字第一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜核卷內證據資料，認上訴人甲○○有背信犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○背信罪刑，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據認定之理由；並說明：㈠本件鄭淵源提供之不動產，其抵押債權登記雖為上訴人甲○○，然實際之債權人為乙○○，已據自訴人乙○○指述綦詳，核與證人何憲恒、朱富智分別於一審審理、原審調查時迭次供證之情節相符。另證人孫基益於原審前審調查時亦證稱其前開借款是向何憲恒、朱富智之代書事務所借，至於金主是誰，其不知道，借錢時乙○○曾到其家中，錢是乙○○帶去的，其不知乙○○身分，亦足證何憲恒、朱富智證稱乙○○有拿錢出來借給孫基益屬實，乙○○為本件借款金主，應屬無疑，並有乙○○華南商業銀行活期儲蓄存款存摺、土地登記簿謄本、債權讓渡書等為證，自堪採信。再依證人何憲恒於原審前審調查時證稱：乙○○為省稅，將抵押權信託登記給甲○○，朱富智有打電話給乙○○說要將抵押權登記給甲○○，但沒寫信託契約書等語，足見自訴人主張伊將上開抵押權信託登記給上訴人甲○○，應與事實相符，而堪採信。㈡上訴人甲○○於原審亦已供稱民國七十九年孫基益借款新台幣（下同）八百萬元及八十二年一月間鄭淵源借款六百萬元之際，伊並未拿錢出來，而鄭淵源所有屏東縣○○鄉○○段八○○之一○八地號土地所有權係設定擔保六百萬元及其利息、遲延利息、違約金之抵押權，非屬最高限額抵押權，此有土地登記簿謄本在卷可稽，上訴人甲○○於抵押權設定當時對於債務人既無債權存在，其屬信託登記，自無疑義。至於上訴人甲○○曾經於八十二年六月三十日轉帳匯入黎光工程有限公司五百二十五萬八千元，固有台灣省合作金庫前金支庫八十九年十一月二十日（八九）合金前金字第五○四八號函在卷可憑。惟上開抵押權既早在八十二年二月二日即已設定登記完畢，而上訴人係於上開抵押權設定登記完畢後之八十二年六月三十日轉帳匯入黎光工程有限公司五百二十五萬八千元之行為，顯見上開抵押權所擔保之債權，與上訴人甲○○轉帳匯入黎光工程有限公司之金錢，係屬二事，亦即上開抵押權並非擔保上訴人甲○○轉帳匯入黎光工程有限公司之金錢債權甚明，參以證人朱富智亦證稱：「（甲○○本來就知道債權不是他的﹖）本來就不是他的，因在七十九年他們根本不認識，也還未到公司來，他（甲○○）跟鄭淵源認識是在這次執行強制執行之後碰面認識的。」，益證上訴人甲○○之上開抵押權，確屬信託登記無訛。㈢至於上訴人書立「債權讓渡書」乙節，經查證人朱富智於原審調查中已證稱：「甲○○就本案沒有出錢，是由乙○○信託登記給甲○○的。」、「土地抵押權狀都放在我這裡，是要辦理強制執行時，是由我叫小姐寫強制執行的狀紙，由我與甲○○一起去屏東地方法院辦理強制執行，都沒有放在甲○○及乙○○那裏，因為乙○○很相信我，才放在我這裡。」、「我不知信託登記與債權轉讓有何不同。」、「當時只知道登記甲○○的名字，並由他強制執行就可以了。」等語，而上訴人甲○○聲請強制執行之時間係八十三年十一月十一日，又經原審調閱台灣屏東地方法院八十三年度執字第三○六三號民事執行卷宗查明，則朱富智旋即於八十三年十二月五日與上訴人成立債權讓渡書，亦可認定朱富智為防止上訴人甲○○之取得該抵押權後未交付予乙○○而與上訴人甲○○所為之特別約定，並非事後上訴人將債權轉讓與自訴人之債權債務關係，分別於判決理由內記述甚詳。從形式上觀察，原判決要無違背法令情形。上訴意旨略以：㈠本件債權讓渡書實係上訴人與朱富智、何憲恒二人因需資金，擬向上訴人借款而書立，並不足以證明自訴人與上訴人間有信託關係，上訴人係債權人名義聲請拍賣抵押物，應屬處理自己之事務，縱事後上訴人未履行契約，亦僅屬債務不履行之民事問題，況自訴人既未依約給付借款，基於消費借貸之要物性，彼此間之金錢借貸契約應屬無效，上訴人自無庸履行，原審對此有利之證據未予採納，亦未說明其理由，亦有理由不備之違誤。㈡證人孫基益一再強調其係向朱富智、何憲恒借錢，並不認識自訴人，且孫基益提供擔保之不動產分別設定抵押權予何憲恒、楊昇曉及周壽美，自訴人所述孫基益向伊借款八百萬元，伊乃將抵押權設定登記於楊昇曉名下云云，顯非事實，且上訴人之抵押權登記早於八十二年二月二日辦妥，而楊昇曉之抵押權竟延至八十二年四月二十八日始塗銷登記，亦與常情有違。㈢證人朱富智與何憲恒因與上訴人間有金錢糾紛，其不利於上訴人之證言顯非可採，且二人於民事案件訴訟中均未表示債權人係自訴人乙○○，而信託登記於上訴人名下，且原判決對於民事判決書、存證信函與入帳統計表等有利於上訴人之證據資料，未予採納，復未說明理由，亦有判決不備理由之違法。㈣又本件六百萬元抵押權設定之初，上訴人僅為信託登記名義人，然上訴人事後曾匯入五百多萬元於上訴人與朱、何二人合夥之黎光工程公司，則上訴人已由原先之信託登記名義人，轉變為真正之抵押權人，上訴人聲請拍賣抵押物，而取得和解金額，係實現自己之債權，並非為他人處理事務，自無背信可言云云。查證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。故上訴人以證人朱富智、何憲恒二人在另案民事訴訟中，均未表示本件真正債權人為自訴人乙○○，僅信託登記於上訴人名下，而指摘原判決違法，即屬無據。次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日