最高法院刑事判決 九十年度台上字第六九三五號
上 訴 人即 反訴 人 乙○○上訴人即被告即 反訴 人 甲○○右 一 人選 任辯護 人 蘇盈貴律師自 訴 人即 反訴被 告 李松界
顏仁男共 同代理 人兼選任辯護人 曾永霖律師右上訴人等因自訴人等自訴偽造文書等罪及反訴自訴人等誣告等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月八日第二審判決（八十八年度上訴字第一一○一號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十六年度自字第五七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○被訴部分暨李松界變造私文書、誣告部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○被訴部分，及維持第一審關於諭知自訴人李松界被反訴變造私文書、誣告無罪部分之判決，改判論處甲○○行使變造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，及駁回上訴人乙○○、甲○○在原審之上訴，固非無見。
惟按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。刑事訴訟法第四十七條定有明文；又未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十三款規定甚明。本件原審指定於民國八十八年八月二十五日下午四時二十分為審判期日，但該期日參與審理之法官為何人，審判筆錄並未詳加記載，有筆錄在卷可證（見原審卷第一三五－一四八頁），則參與判決之法官林榮龍、莊飛宗、洪兆隆三人，是否即是參與審理之法官，無從憑斷，其判決自屬違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○被訴部分及李松界被反訴變造私文書與誣告部分，有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。經查上訴人甲○○、乙○○反訴李松界涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪、同法第三百四十二條第一項之背信罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款之案件，既經第二審判決，依上開規定，自不得上訴於第三審法院，上訴人等就此部分一併提起上訴，顯非法之所許；另甲○○對於反訴顏仁男部分，業於原審審理中聲請撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽，且載明於審判筆錄（見原審卷第一三六頁、一四九頁），而原判決亦未就顏仁男被反訴部分，有何判決，則上訴人等竟將顏仁男併列為反訴被告，一併提起上訴，亦非法之所許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日