最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○七九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告等傷害致重傷等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月三十一日第二審判決（八十九年度少連上訴字第四二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○傷害致重傷罪刑及甲○○傷害致重傷部分均撤銷。
右開撤銷部分，乙○○不受理，甲○○發回台灣高等法院台南分院。
乙○○、甲○○其他上訴駁回。
理 由
一、乙○○傷害致重傷部分按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第二款、第三百八十七條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。本件被告乙○○因傷害致重傷案件，檢察官及被告均不服第二審法院所為科刑判決，分別於民國八十九年六月二十六日、八十九年六月二十日提起第三審上訴後，被告於八十九年十月十七日死亡，有台灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體證明書及嘉義市東區戶政事務所戶籍謄本在卷可稽。依首開說明，應由本院將原判決關於乙○○傷害致重傷罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。
二、甲○○傷害致重傷部分原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致重傷，累犯罪刑，固非無見。惟查（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件檢察官起訴被告犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，原審變更起訴法條，改依第二百七十七條第二項之傷害致重傷罪論處，惟未依上述規定於調查或審判程序中告知被告將有變更罪名之情事，使其有充分辯論之機會，自欠允洽。（二）刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，視加害人主觀上為殺人或傷害之犯意為斷，不能以加害人與被害人間是否熟識及有無嫌隙，據為認定有無殺意之唯一標準，尚應審究加害人使用之凶器、下手之情形、被害人受傷部位及傷害程度等情狀，資為審究犯意之參考。原判決事實認定被告與乙○○及共犯少年楊○○、黃○○、○○明、劉○○及綽號「肉脯」之成年男子，為替○○明報復，共同基於傷害犯意，分持木棍、椅子、機車大鎖、石塊或徒手，追打被害人江○和成傷，江○和逃入巷道避難後，被告及○○明等即進入○○○釣蝦場共同圍毆被害人劉○謨成傷及致李○華重傷。查劉○○於警訊供稱其等得知○○明被欺負，在氣憤下前往該釣蝦場，分持棒棍等物毆打李○華或劉○謨成傷，其毆打李○華身體、雙腳等部位約三十下，○○明毆打李○華時比較凶狠，致李○華重傷倒在血泊中，其與黃○○及綽號「阿神」仍再度毆打李○華，其持棍打雙腳，「阿神」持花籃打身體，黃○○持磚磈砸頭部，致李○華頭部嚴重受傷，失去知覺，黃○○要再持磚塊砸李○華頭部，其極力勸阻，並稱李○華已死了，才罷手離去（見警卷第三十、三十一頁）；另○○明陳稱其拿椅子砸打被害人頭部（見警卷第二十四頁背面）；楊○○於警訊陳稱其見到○○明、劉○○二人分持機車大鎖、木棍及其拿塑膠椅子朝劉○謨、李○華等致命部位毆打（見警卷第六頁背面），於一審證稱劉○○拿棍子繼續打已倒地之李○華，且有聽到打李○華之人說要「打死他」，共有三、四個人打李○華等語（見一審第五一三號卷第八頁）。按頭部為人體要害，予以重擊，足致人死亡，乃一般人可預見之事。觀諸卷附診斷證明書所載被害人等受傷部位大都集中在頭部及前揭楊○○等人所證各詞，李○華被打重傷倒地後，彼等仍繼續加害，甚且表示要打死李○華，直至李○華昏迷不能動彈，方才罷手離去等情，顯見彼等針對要害狠下重手。李○華經人送醫急救而未死亡，惟已呈半昏迷之植物人狀態，則被告與共犯等人究竟有無殺人之直接故意或縱然死亡亦不違背本意之間接故意？猶待審明。原審徒以被告與被害人等原不熟識，無何嫌隙，並先毆打江○和後，未繼續追打即進入釣蝦場打人及砸店，目的祇在以傷害及毀損方式報復，認無殺人犯意，自有判決不備理由及調查未盡之違誤。（三）刑法第五十五條前段所謂一行為觸犯數罪名之想像競合犯之「一行為」，指社會見解上一般認係同一行為者而言，如同時同地一次實施，致侵害數法益，無從分別其先後者，為一行為，如有先後之分，則非一行為。原判決事實認定被告與共犯等先在該釣蝦場附近圍打正在候車回家之江○和，直至江○和受傷逃往附近巷道避難後，再進入釣蝦場內共同加害劉○謨及李○華，則被告等人加害江○和之時地，與加害劉○謨及李○華之時地不同，似為不同之行為，原判決理由以想像競合犯論處，非無理由矛盾之違誤。（四）檢察官起訴被告與林○○等共犯，且楊○○於警訊（見警卷第六頁）、○○明於警訊中（見警卷第二十至二十五頁）均證實且明確指證林○○在場參與毆打被害人等，證人葉○君於警訊亦為相同證述（見警卷第十九、四十至四十二頁），江○和於警訊復指證林○○於釣蝦場前打傷伊（見一審第五一三號卷第二十三頁），而林○○則稱其唱歌至一半，即由楊○○先載其回家（見警卷第二十五頁背面），所言與楊○○、○○明、葉○君等人之供詞相左。如楊○○等人之證言屬實，林○○似亦參與毆打被害人等。究竟林○○是否為共犯（林○○經原審另案判決無罪，惟尚未確定）？劉○○所稱綽號「阿神」者亦參與行兇，是否屬實？「阿神」為何人？亦待究明。原審在攸關共犯人數等犯罪事實認定及被告涉犯罪名之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，率予論斷被告罪刑，難謂無證據調查未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告傷害致重傷部分有撤銷發回更審之原因。
三、乙○○、甲○○毀損部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。被告乙○○、甲○○被訴共同毀棄他人鋁門玻璃、櫃檯、電話及木桌部分，原審係依刑法第三百五十四條論處罪刑，該罪最重本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。被告等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八條第二款、第三百零三條第五款、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
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