最高法院刑事判決 九十年度台上字第七一一五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月十六日第二審判決（八十八年度上訴字第二六七六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○於民國八十七年十一月二日凌晨零時許，在基隆市○○路○○○號「老爺大飯店」前，見於該飯店擔任應召女郎之吳○（年籍、姓名詳卷）正在路邊發動汽車欲離去，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，趨前出示其所有之中華正統黨中央社調部調查證（紅色）誆騙吳○稱其係調查局調查員，要求吳○出示證件，隨即要求吳○坐至駕駛座右側之座位，自行坐上駕駛座後即將車開走，途中並出示其所攜帶之手銬一付，向吳○以：「因你是在老爺大飯店從事色情交易，所以要帶你回去調查局查辦，但如果你給我新台幣（下同）一萬元，讓我回去交差的話，我就放過你」等言詞相恐嚇，使吳○心生畏懼，而將身上僅有之五千元交予被告，其間被告為達到令吳○堅信其恐嚇言詞之目的，竟書寫內容為臨檢時間及伊當班時間之紙條二張交付吳○，嗣於同日六時許，被告將吳○載回上址老爺大飯店前，並要求吳○告知呼叫器號碼，始行離去。詎同日八時許，被告復以呼叫器聯絡方式與吳○約定在基隆市○○○路、健民街口見面，吳○因欲取回遭被告扣留之身分證，遂依其指示前往該地，被告基於同前不法所有之概括犯意，再以：「我的上司因績效不好，所以你要給我一個人頭回去報績效，如果沒有，就給我三萬元，讓我回去交差」等恐嚇言詞，使吳○心生畏懼，而與被告一起前往老爺大飯店，向櫃臺人員阮李秀琴借得五千元後，連同自己身上所有之五千元，共計一萬元交付被告。同日十七時二十五分許，被告再度以呼叫器聯絡吳○在基隆市○○○路、健民街口見面，被告繼續以言詞相恐嚇，要求吳○補足先前索求之款項，吳○因仍畏懼被告之恐嚇，遂再至老爺大飯店向櫃臺人員廖麗珠借得一萬三千元後，交付其中一萬二千五百元予被告。嗣被告又以呼叫器聯絡吳○並約定再度見面，吳○將此事告知友人程嘉慶，程嘉慶發覺有異乃帶同吳○報警處理，經警於同年十一月三日十九時許，在基隆市○○○路、健民街口查獲被告，扣得其所有之手銬一付及前揭證件一枚等情。又以公訴意旨另略以：被告於八十七年十一月二日凌晨零時許，在基隆市○○路○○○號老爺大飯店前，向告訴人吳○詐稱其為調查局調查員後，要求吳○出示證件，並強行將吳○推至駕駛座旁之座位，自行坐上駕駛座後將車開走，途中並出示其所攜帶之一付手銬，使吳○誤信被告確為調查局人員，恐遭其帶回調查，且其行動遭其控制，身分證又遭其扣留，在不能抗拒之情形下，於同日凌晨四時許將吳○帶至台北縣金山鄉之美虹園溫泉旅社二一七號房間內，強行脫去吳○之衣服，致使吳○不能抗拒而強行姦淫吳○得逞。因認被告另涉犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌云云，經審理結果，認被告此部分之犯罪不能證明。因而維持第一審論處被告連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑及諭知被告被訴強姦部分無罪之判決，而駁回被告及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，如尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。被害女子吳○於警訊及檢察官偵查時指稱八十七年十一月二日零時許，伊在「老爺飯店」門口要發動車子時，被告走來一手靠車窗，一手拿著一個看不清楚之紅色證件，說他是調查局的人員要盤查，要伊出示證件，並打開車門將伊推至旁邊坐上駕駛座，伊拿出身分證給被告後，被告即強行將車開走，然後丟一付手銬給伊，叫伊自己銬上，將車往山上方向行駛，越開越進深山，有經過九份山區，並要伊承認在老爺飯店從事色情交易，不然要帶伊回去偵辦，又告訴伊不要辦可以，要拿出一萬元讓其去跟上司打通關節，因當時車子在深山裡，伊很害怕，只好將身上五千元悉數交給被告……等語（警卷第二頁、偵查卷第七頁背面）。如果無訛，則被告強行將吳○載走，有無違反吳○自由之意願？若然，是否與以非法方法剝奪吳○行動自由之要件相當另成立妨害自由罪？又被告於深夜在人車往來稀少之山區，且僅被告及吳○在車內之情況下，以前開言詞相脅，使吳○交付五千元，依當時客觀情狀，能否謂單身之吳女仍有抗拒之可能，而未達不能抗拒之程度？凡此與被告不法取財之犯行究應成立強盜或恐嚇取財罪之認定，至有關係，原審未予究明釐清，遽認被告僅成立恐嚇取財罪，尚嫌速斷。㈡、被害人於檢察官偵查時指稱其於遭被告強載至金山十八王公附近時，被告停車要對伊施加強暴，伊說車上有神明，要被告找旅社，被告才在金山路旁找一汽車旅館開房間，帶伊進去予以強姦等語。如果無訛，被告欲姦淫被害人時，是否已著手施強暴或脅迫行為？若然，能否謂尚未著手強姦行為之實施？又被告嗣於汽車旅館內與被害人性交，有無以是否查辦被害人為色情交易之事相脅迫？是否違反被害人之意願？若然，被告縱使不成立強姦罪，能否謂亦不成立以脅迫使人行無義務之事之強制罪？殊非無疑，原審未詳加調查究明，遽維持第一審諭知被告被訴強姦部分無罪之判決，其審理亦有未盡。㈢、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款規定甚明。此項規定旨在保護被告，使其於審理時得依其罪名有充分行使防禦權之機會，以免被告對甲罪名為辯解防禦，法院卻突依乙罪名判決，而有害其防禦之權益，故事實審法院認為應變更起訴法條論科時，應於言詞審理時告知被告，使其有行使防禦權之機會，方屬適法。本件被告意圖為自己不法所有，向被害人取財部分，檢察官係起訴被告涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，第一審於審判期日訊問被告時僅依起訴書告知其觸犯前開懲治盜匪條例之法條及強盜罪名，並未依法告知其變更之法條及所論處之恐嚇取財罪名，即逕行辯論終結，變更檢察官起訴法條論以恐嚇取財罪刑，於法尚有未合，原審審判期日時被告未到庭，原審法院不待其陳述，逕行判決維持第一審之判決，而未加糾正，同有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
Ａ