最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三七一號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 林昆堃律師右上訴人等因走私案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十年八月二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十五年度偵字第一三七、一五三、二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、與已判處罪刑確定之李錫輝、李文益共同意圖私運逾公告數額之管制物品進出口，並以此為常業。於民國八十四年十月至八十五年五月間，受莊慶世等台灣地區廠商及貨主託運，將渠等空運至金門之鱉苗、鱉蛋、衣物、茶葉等物（詳如原判決附表所載），於領貨後載運到金門縣金湖鎮海邊，交由大陸地區漁船或託由梁讚成轉手私運往大陸，每件收費新台幣二百元或五十元。上訴人等復於八十四年五月至八十五年五月十日、及八十四年十月至八十五年二月、八十四年十一月至同年十二月間，與李錫輝、李文益、陳宗棟、許永來、劉才文等人基於走私犯意聯絡，由李文益、陳宗棟、許永來、劉才文駕駛金滿財號漁船，自金門載送託運物品至大陸地區，並利用回程向大陸人民購買蒜頭、香菇、魚貨等農漁產品私運進口至金門銷售。另上訴人甲○○與李錫輝、李文益、許永來於八十五年一月二十三日，以上述漁船私運二百十雙皮鞋至大陸地區，未及出航即為警查獲。嗣於八十五年五月十日經檢警前往金門縣金湖鎮新湖村塔后四十七之五號李錫輝、乙○○、甲○○及李文益之住處搜索，扣獲估價單十九本、現金簿三本、電話簿一本、名片二十六張、匯款單三十一張、客戶匯款帳號紙九張、傳真資料五張、筆記簿三本、貨單十七張、船舶管理費收據五張、中國大陸規費收據七張、大陸車票一張、人民幣十八元等物等情。係以上開事實，業據上訴人陳麗玲、甲○○於偵查中供認不諱，核與共同被告李錫輝、李文益、許永來、陳宗棟、劉才文、及證人蔡世齡、陳金山、莊慶世、翁志宏等人證述之情節相符。並有復興航空公司及遠東航空公司之貨運空運通知單多紙（均載明收貨人電話號碼為上訴人等家中之電話號碼），及上述查扣之人民幣、中國大陸規費收據、車票及船舶管理費收據等物為證。因認上訴人等犯行明確，乃撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判仍論處其二人共同以私運管制物品進出口逾公告數額為常業罪刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認未將託運貨物直接以漁船運送至大陸地區，或未曾私運大陸地區物品進口云云，係飾卸之詞，如何不足採信，於判決理由內詳予說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人等上訴意旨略以，㈠、原判決認定上訴人等將台灣地區貨主託運之物品私運出口至大陸地區，惟其事實欄並未明確記載其次數、種類、數量，亦未說明其憑以認定之證據。㈡、原審依憑「寄貨通知單」收貨人欄均記載上訴人乙○○住家電話號碼，即認定原判決附表所示物品係上訴人等與李錫輝接受託運走私至大陸地區，亦有違誤。㈢、行政院依離島建設條例於八十九年十二月二十五日發布「試辦金門馬祖與大陸地區通航實施辦法」，該項辦法第二十一條至第二十七條規定，在特定條件下，金門、馬祖與大陸地區相互間已得相互運送物品，是上訴人等自金門運送物品至大陸地區，已非犯罪行為，原審未適用刑法第二條，不予處罰，亦欠允當等語。惟查，原判決附表明確記載上訴人等各次提領受託物品私運至大陸地區之時間、物品名稱、數量及寄貨人、收貨人名稱，並於理由欄敍明各次受託情形「詳如附表所示」，事實甚為明確。至其事實欄雖未載各次託運事實「詳如附表所示」一語，顯係漏載，應屬原審法院裁定更正之問題。又原判決理由亦敍明上訴人等受託私運物品至大陸之事實，不惟據上訴人二人於偵查中坦承不諱，核與共同被告李錫輝、李文益證述之情節相符，且證人復興航空公司金門分公司業務員翁志宏於第一審供證甲○○、乙○○曾多次前往提領高雄寄運之甲魚、檳榔等物；另託運人莊慶世於偵查中陳稱，伊多次託復興航空運送甲魚寄交予甲○○各詞；且卷附貨運通知單上均記載有上訴人等姓名及電話等情，乃資以認定上訴人等犯罪，顯無漏未說明憑以認定犯罪之證據之情事。是上訴意旨第㈠點所云，係任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。又司法院大法官會議釋字第一○三號解釋已闡示：「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用。」是行政院於八十九年十二月二十五日發布「試辦金門馬祖與大陸地區通航實施辦法」，縱允許經法令許可，得由金門與大陸地區直接貿易或往返兩地之旅客得攜帶少量自用大陸地區物品等情，依上述解釋，仍不影響先前已成立之走私犯行，況上訴人等所為亦與上開辦法所規定得輸出入物品之規定不合，自無適用刑法第二條之餘地。上訴意旨第㈢點，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所云，係對事實審法院認事、採證及證明力判斷之職權行使，恣意爭辯。並非依據卷證資料具體指摘原判決有何違背法令，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 吳 三 龍法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日