最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三三四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第五二五一號、八十五年度偵續字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○○路○段○○○巷○○○號貴族有限公司（下稱貴族公司）負責人，明知恰克與飛鳥「赤色高地」專輯中之「YOU ARE FREE」歌曲，已於民國八十二年十月十日，在日本首次發行，嗣於一年內授權台灣波麗佳音股份有限公司（下稱波麗佳音公司）在台灣同步發行銷售。另DREAMS COME TRUE樂團「長男之嫁」專輯中之「WHEREVER YOU ARE」，係於八十三年五月二十一日在日本首次發行，亦於一年內以書面授權新力哥倫比亞公司（下稱新力公司）在台發行，並均已在台灣境內流通，分別為波麗佳音公司及新力公司享有著作權之著作物。竟意圖銷售，基於概括犯意，在日本購入前開歌曲之錄音帶後，分別製作母帶三捲，未經著作權人之同意或授權，即擅自於八十三年十月八日、同年月十日，持交不知情之ＣＤ製造商精碟工業科技股份有限公司（下稱精碟公司）大量生產製造收錄有「YOU ARE FREE」、「WHEREVER YOU ARE」二首歌曲如原判決附表一編號一、三、四所示之各類ＣＤ唱片三千片，再以每片新台幣（下同）九十至一百元之價格出售予中盤商，藉由中盤商出售予消費大眾牟利。嗣為波麗佳音公司、新力公司等公司共組之財團法人國際唱片業交流基金會（下稱ＩＦＰＩ）發覺，甲○○乃回收如原判決附表二所示之ＣＤ唱片，其餘部分則因已銷售而無法收回，案經告訴人波麗佳音公司、新力公司訴請偵辦等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處其以連續意圖銷售而擅自以重製之方法，侵害他人之著作財產權罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又依本案事實發生時所適用之八十一年六月十日修正之著作權法第三條第一項第十三款規定：「發行：指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物」，是發行必須符合「重製」並「散布」二要件，故著作權法第四條第一款之在我國管轄區域內「首次發行」，當然也必須符合「重製」及「散布」二要件。另「散布」依同上著作權法第三條第一項第十二款亦規定：「指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」（現行著作權法第三條第一項第十一款亦同此規定）。原判決就日本恰克與飛鳥樂團之「赤色高地」專輯中之「YOU ARE FREE」歌曲錄音著作，是否符合我國著作權法規定之「發行」要件而受保護，係以告訴人等提出之八十二年十一月三日發票影本二紙、波麗佳音公司委託錸德公司重製ＣＤ之八十三年八月十六日、九月三十日承攬合約書二紙以為已有發行行為之證據（見原判決第五頁第五行以下）。惟前開發票影本二紙（見偵字第七一七九號卷第三十一頁、三十二頁），均未記載由何營業人所開立，似難證明該等發票上載ＣＤ係波麗佳音公司所重製、散布。而前述承攬合約書亦僅能證明波麗佳音公司在台灣有「重製」該歌曲錄音著作之行為，尚不能證明已有「發行」行為。是原判決對波麗佳音公司於該「YOU ARE FREE」歌曲錄音著作在日本於八十二年十月首次發行後一年內是否已在台灣提供公眾交易、流通，而符合「發行」之要件，未予調查、究明，即遽認該歌曲錄音著作受我國著作權法之保護，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再上訴人於原審對波麗佳音公司於該審所提出八十三年八月十六日編號均為二一八二之承攬合約書影本二紙，其上承辦人簽名欄，一有葉與民之簽名與波麗佳音公司之印文，另一則無之；又波麗佳音公司於第一審及原審陸續提出八十三年九月三十日編號均為三一八之承攬合約書影本三紙，其上承辦人簽名，或有葉與民之簽名與波麗佳音公司之印文，另外則無之，而葉與民簽名之位置，一偏左，一偏右（見第一審卷第一四二頁、原審卷第七十八至八十一頁），為何同一編號、日期及內容均屬相同之承攬合約書，卻有二份或三份署名相異之影本存在﹖而質疑嗣後提出之同一編號承攬合約書係偽造（見原審上訴字卷第一三○頁、一三一頁；原審更㈠卷第七十八頁），本院前次發回意旨就此亦請經發回之法院察辨。原判決經調查後雖對此採信告訴代理人張明滄所陳，認前開不同係源於傳真前有無簽名，以及傳真是否擺正所致（見原判決第六頁第二行以下）。但編號相同之合約書，雖可能因簽名前傳真，產生有無簽名之不同，以及傳真是否擺正而產生偏移情形，惟合約一旦簽名後，應不可能產生如附卷前開承攬合約書所示，同樣是「葉與民」之簽名，但其字跡、在合約書上相對位置，以肉眼視之，即可看出有不同之情形，也不可能在合約書中，對於交貨日期（十月六日）及包裝日期（十月十二日），有記載日期先後顛倒情形，以及在合約書上有記載包裝日期（十月十二日），亦有根本未記載包裝日期之情事。究竟前開承攬合約書其真實性如何﹖尚未明瞭，仍待查明；又原判決認DREAMS COME TRUE樂團「長男之嫁」專輯中之「WHEREVER YOU ARE」歌曲錄音著作，在日本係於八十三年五月二十一日首次發行，嗣於同年九月一日經書面協議授權新力公司在台灣發行，並經新力公司重製後在台灣發行流通販售等情，以有授權書二紙等附卷可稽為其依據（見原判決第六頁第十二行以下），然對此上訴人之選任辯護人於原審已具狀主張稱：告訴代理人郭樹楷於偵查中所提出之授權書上已載明新力公司獲得日本公司授權之日期為八十四年二月二十二日（見同上偵卷第三十四頁），故其嗣後於原審前審補提之八十三年九月一日之另紙授權書（見原審上訴字卷第一一九頁），顯然係偽造云云（見原審更㈠卷第七十六頁反面）。就此，原審經調查後以新力公司雖在八十三年九月一日即經日本公司授權發行該專輯，但嗣後雙方復於八十四年二月二十二日再次簽訂授權合約書等情，有告訴代理人張明滄所提出由簽署該等授權書之日本公司代表AKIRA TANAKA出具並經我國駐香港中華旅行社證明之聲明書乙紙附卷可佐，資以認定新力公司確早於八十三年九月一日即經日本公司授權（見原判決第七頁第一行以下）。但告訴代理人郭樹楷於偵查中即已陳明「長男之嫁」專輯中之「WHEREVER YOU ARE」歌曲錄音著作係西元一九九五年（即民國八十四年）才獲授權（見同上偵卷第五十一頁反面），當時其並提出八十四年二月二十二日之授權書影本為證（見同上偵卷第三十四頁）。另依上開聲明書影本及其中譯本（見原審更㈠卷第五十四頁、八十八頁）所載，AKIRATANAKA 雖確認該西元一九九四年九月一日授權書正本上之簽名為其所為，惟依該聲明書所記載，AKIRA TANAKA是在西元一九九五年擔任 Associate General ManagerInternational Servicing & Asian Affairs （即國際服務及亞洲事務部副總經理）職務時，發出 DREAMS COME TRUE樂團之「 WHEREVER YOU ARE」單曲等專輯授權書。AKIRA TANAKA既然在一九九五年始擔任前開職務，似不可能於西元一九九四年以前開職務簽署該「WHEREVER YOU ARE」歌曲錄音著作之授權，況該先後二份授權書所載內容大致相同，日本公司若在八十三年九月一日即授權新力公司，則其又何須在八十四年二月二十二日再次書立同一內容之授權書而重複授權﹖原判決對於前述諸多疑點，仍未能究明、釐清，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法；又過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條第二項亦著有明文。而著作權法第九十一條第二項之罪，並無處罰過失犯之明文。上訴人始終否認其有侵害他人著作權之故意，辯稱：伊經營貴族公司十餘年，向來均與著作財產權人取得協議或授權始據以製作ＣＤ及音樂帶，因上開歌曲係日本製作之著作物，在我國不受著作權保護，且市面上已有各該歌曲之錄音帶、ＣＤ唱片流通，故在日本購入各該歌曲之錄音帶製成母帶，再將母帶圓標傳真至精碟公司，委由精碟公司重製成ＣＤ唱片銷售，惟因精碟公司在重製後發貨前，均會將該ＣＤ內之歌曲向與該公司訂有合約之「ＩＦＰＩ」查證，俾確認有無侵害他人著作權情事，本次因精碟公司作業疏失，在「ＩＦＰＩ」未函復前即將ＣＤ發貨，致遭指摘侵害著作權等語。查日本與我國現階段並無著作權互惠關係，日本人之著作除符合我國著作權法第四條第一款規定或八十二年七月十六日我國所簽訂之中美著作權保護協定外，原則上並不受我國著作權法保護，有內政部八十五年一月二十九日（台）內著會發字第八五○一九三七號函影本存卷可按（見偵續字第十五號卷第二十九頁）。再依卷附精碟公司與「ＩＦＰＩ」所簽立之協議書（見第一審卷第五十四頁）第一條第一項及第四條規定，自該協議書簽定之日起，精碟公司應於收到任何製造ＣＤ等之訂單時，立即將所有委製客戶名稱、負責人、地址、電話、訂單曲目內容、交貨時地、營利事業統一編號等資料，逐一列冊乙份送交「ＩＦＰＩ」，如經發現有侵害「ＩＦＰＩ」所屬國內外唱片公司權利之情事時，「ＩＦＰＩ」得通知精碟公司停止生產，精碟公司應立即辦理，並將處理情形以書面覆知「ＩＦＰＩ」。另證人即精碟公司之負責人林明發於原審前審亦結證稱，精碟公司對於貴族公司委託重製之ＣＤ，均有要求簽立權利清楚之切結書，但不論該公司有無簽立切結書，精碟公司仍會將每一部委製之ＣＤ送去「ＩＦＰＩ」查證有無侵害他人著作權，本件係因精碟公司承辦員鍾曉娟作業疏忽，致該公司未經「ＩＦＰＩ」查證完畢即行交貨而侵害告訴人等之歌曲錄音著作等語（見原審上訴字卷第五十九頁、六十頁）。苟上訴人有侵害告訴人等著作權之犯意，又豈會在明知精碟公司與「ＩＦＰＩ」簽有審查其客戶所委託重製之ＣＤ有無侵害他人著作權之合約，且精碟公司必會將其委製之ＣＤ送請「ＩＦＰＩ」審查之情形下，仍願委請精碟公司製作系爭ＣＤ而自暴其罪行﹖故依上所述，上訴人所辯伊無侵害他人著作權之犯意云云，似非全然無據。對於前述有利於上訴人之證據，原判決未予採納，復未說明其理由，亦嫌理由不備。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因公訴意旨認與前開經發回部分，有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日