最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三三五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月二十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二○二三六、二○二三七、二○二三八、二○二三九、二四四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○為台中市警察局第三分局勤工派出所警員，擔任台中市南區和平里第九警勤區管區警員及該所專案勤務承辦人，負責戶口查察及查緝犯罪等業務，係依據法令從事公務之人員。緣陳耀銘因犯煙毒及公共危險罪，被判處有期徒刑三年十月，於民國八十六年三月二十一日假釋出獄。嗣於八十七年四月二十二日晚間，勤工派出所巡官張文義帶領陳家佑等員警，在台中市○○路○段○○○號之一前執行臨檢勤務時，於陳耀銘、林裕能二人所共乘之車號00－0000號白色喜美轎車內前座查獲海洛因毒品乙包（重二點六公克，以塑膠袋包裝，置於三五牌香煙盒內），張文義即通知該所專案承辦人即上訴人及鄭誌銘二人，前來將陳耀銘、林裕能二人帶回勤工派出所偵訊，回所後，上訴人即以隔離偵訊為由，將陳耀銘帶至派出所二樓員警勤務宿舍製作筆錄及依規定採集尿液檢體，林裕能則由鄭誌銘於一樓戒護，並採集尿液檢體，再等候上訴人為其製作筆錄；陳耀銘被帶至派出所二樓偵訊時，因煙毒等案正假釋中，惟恐假釋被撤銷，乃基於行賄之意思（陳耀銘行賄罪部分，另由一審法院判處有期徒刑一年二月確定在案），以新台幣（下同）二十萬元之代價，要求上訴人放其一馬，而上訴人因此心動，正好該二樓亦無他人在場，上訴人心想不會被察覺，遂合意收賄放水，因此在二樓廁所採集尿液檢體時，上訴人便以自己之尿液加上自來水後，偽充陳耀銘尿液檢體送驗，其後在製作陳耀銘之筆錄時，明知該毒品是警方在汽車前座查獲，並非在後座查獲，竟應陳耀銘之要求，在其職務上作成之警訊筆錄中為不實之登載，記載該毒品是警方在汽車後座查獲，以利陳耀銘日後脫罪，足以生損害於該警訊筆錄之正確性。同月二十四日晚上，陳耀銘赴勤工派出所向上訴人領回轎車時，依約在轎車內將裝於標準信封中之現金十萬元親交上訴人收下，同月二十九日，陳耀銘自其母親陳林屘之台新銀行第000－00－000000－0－00號帳戶內提領十萬元後，隨即致電上訴人，約在台中縣大里市○○路○段○○○巷○號之二即陳耀銘之住處見面，上訴人趕到後，陳耀銘亦以標準信封裝妥自台新銀行領出之現金十萬元賄款，於上訴人車上親自交付上訴人。嗣後，陳耀銘之尿液檢體檢驗結果，果然呈現陰性反應，為調查人員查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，足構成撤銷之原因。原判決事實欄認定於八十七年四月二十二日晚間，勤工派出所巡官張文義帶領陳家佑等員警，在台中市○○路○段○○○號之一前執行臨檢勤務時，於陳耀銘、林裕能二人所共乘之車號00－0000號白色喜美轎車內前座查獲海洛因毒品乙包，張文義即通知該所專案承辦人即上訴人及鄭誌銘二人，前來將陳耀銘帶回勤工派出所偵訊等情，然原判決於理由欄中對此並未說明其憑以認定之證據，自有判決理由不備之違背法令。㈡、原判決理由認上訴人所辯稱：其帳戶內之八十四年四月二十九日所存九萬五千元係會錢，並非取自陳耀銘之賄款十萬元云云，與證人即其妻趙莉菁附合其說之證詞，均不足採取（見原判決第八頁第一行至七行）。惟依陳耀銘之供述，其係以所有（00）0000000受調查站監聽之電話告知上訴人至大里市其住處收取現金十萬元（見偵字第二○二三九號卷第四十五頁），而原判決於理由欄中亦說明該電話之監聽譯文中有一段上訴人前往大里市找陳耀銘，陳耀銘也供述上訴人係來拿十萬元之記載，有陳耀銘等行賄警員掉換煙毒尿液涉嫌貪瀆等不法案通訊監察作業譯文摘要報告表十一紙可稽（見原判決第四頁第七行至十行）。但依卷內所附之該段通訊監察作業譯文摘要報告表所載，其作業時間為八十七年四月二十九日十七時三十分（見同上偵卷第一五五頁、一五六頁），而依一般銀行慣例，銀行大都於每上班日十五時三十分即對外停止營業，苟上開報告表所載之作業時間係指調查人員監聽陳耀銘所有上開電話之時間，則上訴人實無可能再於同日將其向陳耀銘所收受賄款十萬元中之九萬五千元存入其銀行帳戶內，原審對此未予究明，即遽認上訴人前述所辯及其妻趙莉菁之證述均不可採，似嫌速斷；又刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件。陳耀銘雖於調查站應訊時供稱：「我因尚在假釋中，所以請求甲○○在寫筆錄時，能夠寫是在我車子中的後座發現該一小包海洛因，以便我能脫罪。」等語（見同上偵卷第四十四頁），但警員原即有依犯罪嫌疑人所供製作筆錄之職責，而依原判決事實欄所認定，勤工派出所巡官張文義帶領陳家佑等員警，於陳耀銘、林裕能二人所共乘之轎車內查獲海洛因毒品乙包後，才通知上訴人等人前來將陳耀銘、林裕能帶回勤工派出所偵訊等情以觀，上訴人於查獲當時並不在場，則上訴人對於本件扣案之海洛因是否明知在陳耀銘所駕轎車之前座查獲，即欠明瞭，原審未傳訊查獲當時在場之巡官張文義或其他員警查明有否將查獲海洛因之位置告知上訴人，逕以：陳耀銘被警查獲當時，其車上僅有二人，自不可能將上開海洛因放置在後座，以自曝其犯行，上訴人係查緝犯罪之警員，應知此事實云云（見原判決第八頁倒數第五行以下），為認定上訴人明知海洛因係在陳耀銘所駕轎車前座查獲之依據，且以刑法第二百十三條之登載不實罪相繩，亦嫌臆斷；再上訴人於原審前審及原審審理中均供稱：伊於調查局測謊當天胃痛，人不舒服等語（見原審上訴字卷第六十頁、原審更㈠卷第一○六頁），而質疑調查局測謊鑑定之正確性，其選任辯護人並曾聲請原審前審向看守所函查，以明上訴人於測謊前是否因身體不適曾向看守所申請發給胃藥（見原審上訴字卷第六十八頁），原審對此未予詳查，即於判決理由謂：上訴人在實施測謊過程中，偽裝身體不舒服以逃避測謊云云（見原判決第七頁第八行至九行），且採該測謊鑑定為證據，自嫌率斷，並均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、按無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。原判決認上訴人所犯之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金，原判決理由欄認上訴人應依貪污治罪條例第七條之規定加重其刑（見原判決第十頁第六行），並未說明係就法定刑為有期徒刑、罰金部分而為加重，殊難謂合。另本件檢察官起訴書係認上訴人犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪嫌，原判決改依同條例第四條第一項第五款之罪論處，但未於理由內說明其得以變更適用法條之理由，亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日