最高法院刑事判決 九十年度台上字第七五四六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林武順律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年五月五日第二審判決（八十七年度上重訴字第三○六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於共同未經許可，持有衝鋒槍部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十六年七月間與林國熏、陳圍共同向忠虹建設開發有限公司購買該公司興建之「綠灣大樓」店面二間（門牌號碼為台中市○○路○段○○○巷○○○弄○○號及四十二號），總價金為新台幣（下同）一千三百萬元，而以林國熏名義簽訂契約，並交付訂金十萬元後，忠虹建設開發有限公司旋即交屋，甲○○等人隨即進住，惟嗣後甲○○等人與忠虹建設開發有限公司發生有關前開房屋之債務糾紛，忠虹建設開發有限公司之顧問張永全乃於同年九月三日前往上址向甲○○提出交涉，要甲○○搬遷交還房屋，雙方因而發生爭執。甲○○竟因之而與馬雷、廖炫雄（已由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行向臺灣臺中地方法院提起公訴）基於共同持有槍彈之犯意聯絡，於翌日（即八十六年九月四日）清晨六時三十分許，均未經許可，三人分持由甲○○早先於不詳時地即已向不詳姓名男子所購得或借用以備防身自衛用之可供發射子彈而具殺傷力之仿美國INGRAM廠製造（MODEL-10型口徑9MM衝鋒槍)『仿造衝鋒槍』一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、子彈數發及由馬雷早於不詳時地即已改造完成之可供發射子彈具殺傷力『改造玩具手槍』（仿德國WALTHER廠製造之半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000-00）二枝（均各含彈匣一個）、子彈數發，而共乘一部由甲○○所駕駛之賓士廠牌自用小客車，前往台中市○○路○段○○○巷○○○弄「綠灣大樓」。甲○○、馬雷及廖炫雄等三人於到達「綠灣大樓」後，乃先至上址三十號張永全住處前，喝令張永全出面談判，因張永全未出面，三人遂另行起意，而以基於恐嚇他人生命、身體之共同概括犯意聯絡，由甲○○以其手中所持有之改造手槍朝張永全住處之樓下鐵門上射擊一至二發子彈，馬雷則以其所持有之衝鋒槍朝張永全住處樓下鐵門及空中射擊共十八發子彈，而廖炫雄則亦以其所持有之另一把改造手槍朝張永全住處樓下之鐵門上射擊數發子彈，三人均以藉此槍擊之事通知將加惡害於張永全，使張永全因而心生畏懼，致生危害於安全；嗣後三人於欲離去時，復見該大樓警衛室有警衛黃貞宣似在打電話，甲○○等人疑其係在報警，乃推由馬雷持槍再另對該大樓警衛室玻璃門射擊六發子彈後，三人始駕車離去，亦使黃貞宣亦因而心生畏懼，致生危害於安全。嗣於同年（八十六年）十二月十八日晚上九時許，經警持搜索票在右開台中市○○街○○巷二之六號當場查獲甲○○、陳圍（現場並另有黃金樹、王榮隆；林國熏於其時則趁隙逃逸），並扣得甲○○與馬雷、廖炫雄所共同持有之右開仿造衝鋒槍一枝（含彈匣一個）、德制八厘米改造手槍二枝（含彈匣二個）、制式子彈九顆及所有經營六合彩賭博所用之傳真機二台、六合彩簽單一百二十四張等物。馬雷則嗣經通緝而為臺中縣警察局霧峰分局於八十六年十二月十八日晚上九時十五分許查獲到案等情，因而維持第一審判處上訴人甲○○共同未經許可，持有衝鋒槍罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查原判決事實認定上訴人持有者為可供發射子彈而具殺傷力之仿美國INGRAM廠製造（MODEL-10型口徑9MM衝鋒槍)『仿造衝鋒槍』一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、子彈數發及由馬雷早於不詳時地即已改造完成之可供發射子彈具殺傷力『改造玩具手槍』（仿德國WALTHER廠製造之半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000-00）二枝（均各含彈匣一個）、子彈數發，且該槍枝經鑑定結果：「其中衝鋒槍一枝，認係仿美國之INGRAM廠，MODEL-10型口徑 9MM衝鋒槍製造之仿造槍，槍管內具六條左旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；另改造手槍二枝，認均係仿德國 WALTHER廠半自動手槍製造之改造玩具手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力」；則本件扣案之槍枝究係製造或改造﹖其功能與制式槍枝有無分別﹖該「仿造衝鋒槍」能否擊發子彈﹖上訴人所為究係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項或第十二條第四項之罪，殊有究明之必要，原審未詳加調查，遽以上訴人所為，係犯修正後之現行槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，未經許可持有衝鋒槍罪及同條例第十一條第四項未經許可持有改造手槍罪論科，似嫌率斷。又本條例第十九條已於九十年十一月十四日修正公布後刪除，原判決仍依該條例第十九條諭知強制工作三年，亦有未洽。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日