最高法院刑事判決 九十年度台上字第七五○七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因遺棄致人於死案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國九十年九月十三日第二審判決（九十年度少連上重訴第三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八三號）後，原審法院依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於遺棄致人於死部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年上半年間某日，透過女兒陳○雲認識未滿十四歲之Ａ女（姓名年齡詳卷）後，獲悉Ａ在高雄縣林園鄉某色情理髮店工作，便基於概括犯意，自八十七年六月間某日起至八十八年十二月間某日止（八十七年八月二日前，Ａ女尚未滿十四歲；八十七年八月三日起至八十八年十二月間某日止，Ａ女為十四歲以上未滿十八歲之女子），連續在理髮店房間或旅社，多次與Ａ女為性交易得逞。每次性交後，上訴人均給予新台幣（下同）數百元至二千元不等之對價，致Ａ女因而懷孕。上訴人更於八十八年二月間某日，在高雄縣旗山鎮某土雞城用餐後，乘Ａ女酒醉不能抗拒之情形下，將Ａ女載往某處旅社內性交一次（對於幼女性交部分已判決定讞）。嗣因Ａ女有早產跡象，上訴人於八十九年三月二十四日、二十五日，先後二次陪同前往高雄市○○區○○○路○○○號益生婦產科檢查。翌（二十六）日下午，Ａ女因早期破水，再由上訴人以計程車載往益生婦產科待產，是日下午八時五十三分許，產下一名重約一千六百公克之早產男嬰（約二十八週）。由於男嬰之體重過輕，身體孱弱，該院醫師林○楨（原名林○介）囑咐須儘速送往保溫箱保溫。詎Ａ女逕於是日下午十時許，向院方佯稱擬自行帶往其他醫院保溫而抱走男嬰，搭乘上訴人所駕駛之計程車返回高雄縣林園鄉住處附近，將男嬰交予上訴人，囑其將嬰兒送予他人收養後，便獨自返家。上訴人明知該名男嬰為其與Ａ女所生之子，且受女之託付，依法令應負養育之義務，為圖卸刑責，萌生拋棄之念，將男嬰載往屏東縣○○鄉○○○○○路三之三號前，見路旁有垃圾箱，該垃圾箱高約一百二十公分，箱蓋長、寬僅各約四十七公分、六十四公分，面積不大，上訴人預見將初生嬰兒擺放其上極易跌落致死，卻仍基於遺棄之犯意，將男嬰棄置於垃圾箱蓋上，覆蓋以其所有外套一件後離去。嗣男嬰因摔落地面，導致後枕部挫傷，大腦硬腦膜下出血、蜘蛛網膜下出血、小腦蜘蛛網膜下出血、左腦室出血，迄隔（二十七）日上午六時許，始為路人林陳○仁發現報警送醫急救不治死亡。案經Ａ女之母訴請偵辦等情。因而維持第一審關於遺棄致人於死部分之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠上訴期間為十日，自送達判決後起算，第二審法院認為上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百六十七條前段規定甚明。本件第一審判決正本係於九十年三月二十一日送達於第一審檢察官薛○生收受，有送達證書附卷足憑（見第一審卷第二○七之一頁），第一審檢察官不服判決之上訴狀遞送於第一審法院（台灣高雄少年法院）時並無收發室收文之日期可考；第一審法院於收受檢察官之上訴書後，遲至九十年四月四日始轉送於原審法院收受，有第一審檢察官上訴書及第一審九十年四月二日高少勳刑戊八九少連重訴字第○○○○號函可證（見原審卷第二九頁）。雖第一審檢察官之上訴狀載明上訴日期為九十年三月二十六日，但提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，不以檢察官上訴狀所載之日期為準，刑事訴訟法第三百五十條第一項定有明文。茲第一審檢察官何時向第一審法院提出上訴狀，因第一審法院未蓋有收文日期，事實未臻明瞭，原審未待查明，逕以檢察官之上訴為合法，從實體上駁回其上訴，其法律之適用是否妥適，本院無從判斷。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條規定所應享有之權益，自屬違背法令。本件第一審於審判期日僅就檢察官起訴之罪名即刑法第二百七十一條第一項之殺人罪及犯罪嫌疑告知上訴人，並僅就該罪名及事實踐行調查辯論之程序（第一審卷第一六七頁）；但第一審於辯論終結後，卻變更起訴法條，改依同法第二百九十四條第二項前段第一項，論處上訴人以遺棄致人於死罪刑，顯然第一審就該變更之新罪名及事實，並未對上訴人踐行告知及調查辯論之程序，使為充分之防禦及辯論，即遽予論罪科刑，自屬違法，原審未加糾正，逕予維持，併有瑕疵可指。本件原審法院依職權逕送本院審判，被告雖未提起上訴理由，然以上諸端，為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日
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