最高法院刑事判決 九十年度台上字第七六七六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 翁秋銘律師右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第六二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第四五八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人即被告甲○○以共同對於婦女以強暴、脅迫，至使不能抗拒而姦淫之罪，處有期徒刑柒年，並宣告扣案之紫色外套壹件沒收。又論以共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪，處有期徒刑柒年貳月，並宣告盜匪所得財物新台幣（下同）壹仟陸佰元應發還被害人陳○○，扣案之紫色外套壹件沒收，固非無見。
惟查：㈠原懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪，祇須行為人利用強劫之犯罪時機，而當場強姦被害人者，即應認強劫與強姦互有關聯，而得成立結合犯，並不以強劫與強姦兩者之間須事先有犯意聯絡或出於預定之計劃為必要，亦不限於先強劫後強姦，即先強姦，後強劫亦屬之。原判決於事實欄內認定「甲○○（被告）與不詳姓名之成年男子……，竟共同基於強姦陳○○（女、民國000年0月00日生，真實姓名住址詳卷）之犯意聯絡，駕車自後追撞陳○○之機車，將陳○○撞倒在地後，由甲○○立即下車，以其所有之淺紫色外套一件套住陳○○頭部，強拉陳○○上該車之後座，陳○○上車後不斷掙扎、呼救，甲○○見狀乃以毆打（未成傷）之強暴及脅迫陳○○『再叫就打死妳』等語之方式，致陳○○心生畏懼而不能抗拒，彼二人乃將陳○○載至台南市○○街○段○○○巷○○號○○紙廠旁之產業道路，先由甲○○抓壓住陳○○，讓該名不詳姓名之男子以其性器官在陳○○下體外摩擦，然因未與被害人之性器官接合而未遂；繼由該名不詳姓名之男子，抓住陳○○，讓甲○○以性器官之一部插入陳○○之性器官與之接合得逞既遂後，彼二人又另行起意，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，仍以上開淺紫色外套套住陳○○頭部之強暴手段，使陳○○不能抗拒，而強取陳○○口袋中之一千六百元……」等情。如果無訛，則被告既係利用強姦陳○○之時機，當場強劫陳○○之財物，即應成立強劫而強姦罪（先論以被告所為應成立連續強姦既遂與強姦未遂罪，從一重論連續強姦既遂罪，再與強劫罪相結合，論強劫而強姦罪）。乃原判決見未及此，認被告所為應成立強姦罪與普通盜匪罪，二罪犯意各別，應分論併罰，自有適用法則不當之違誤。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查本件扣案之陳○○內褲經內政部刑事警察局鑑驗結果，有含微弱Ｙ染色體ＤＮＡ，惟因量微無法檢測ＤＮＡ型別，有該局八十七年六月十一日刑醫字第○○○○○號鑑驗書附卷可憑（見第一審法院卷第六十九頁）。上開內褲所含Ｙ染色體ＤＮＡ型別為何﹖應予究明，以為判斷被告應否負本件刑責之依據。乃原審未再送請其他有關機關鑑定該Ｙ染色體ＤＮＡ型別是否與被告ＤＮＡ型別相符，遽予論罪科刑，自屬難昭折服，而有調查未盡之違法。檢察官及被告上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
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