最高法院刑事判決 九十年度台上字第七八八○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年六月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第六一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第六六○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定：各機關營繕工程在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之；又嘉義縣政府訂頒，於民國八十年八月一日起實施之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」規定，營繕工程金額在新台幣（下同）二十萬元以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價。查證人即政志營造有限公司（下稱政志公司）負責人郭政麟於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）證稱：伊父親郭老拋深恐其胞弟郭英志與伊共同經營政志公司，易生不同意見，影響兄弟感情，乃於八十一年間另成立英吉營造有限公司（下稱英吉公司），伊則專心經營政志公司，然兩家公司營業地點均在嘉義市○○○街○○○號，俱由相同職員處理日常業務，財務各自獨立，英吉公司對外業務，郭英志常委託龔良榮處理，而龔良榮欲承攬工程時，則使用英吉公司名義參加各機關工程比價或公開招標，伊曾指示政志公司小姐，如龔良榮於社口村道路排水改善工程標單上需蓋政志公司印鑑，可同意其蓋用，本件工程，政志公司實際未參與比價，係由龔良榮以政志公司名義參與比價，政志公司係甲級營造廠，在雲林台西地區承包西濱快速道路工程，不可能去承包該小型工程，英吉對外業務都由龔良榮負責處理，故其將領取之二份工程標單均交由龔良榮自行決定處理，前述工程實際係由龔良榮自行負責比價事宜，等於是他（指龔良榮）借用政志公司牌照等語。證人即安保營造有限公司（下稱安保公司）負責人黃聰明於調查站證稱：龔良榮於八十五年元月間向伊表示，中埔鄉公所有指定一件工程給其承作，因其無營造公司，希望將安保公司之牌照借其使用，以完成比價手續，順利承包，伊基於地緣及朋友之情誼而予應允，嗣龔某即持繕畢之工程標單、估價單、切結書等資料至伊公司加蓋公司印章及伊本人之印章，以便其辦理工程比價。共同被告襲良榮證稱：郭政麟有持二標單來找伊，伊派女兒或伊僱用之會計小姐將上述二份標單送交英吉及政志公司人員填寫後，再交鄉公所比價，安保公司嗣亦獲悉該工程後，託伊前往中埔鄉公所領取標單，並言明如標得該工程就由其負責承作，其亦請黃聰明填寫標單後，再交予鄉公所進行比價等語。共同被告沈清海陳稱：社口村道路排水改善工程經費係龔良榮向鄉長即被告爭得，龔某於八十五年一月下旬向伊提及被告已同意將該工程交其承作，要求伊通知英吉、安保、政志三家廠商前來領取標單，被告並在伊承辦之簽文上批示由上開三家廠商辦理比價，八十五年二月五日辦理之工程比價，僅為符合法定程序而已。共同被告周早立供稱：鄉長指定由英吉、安保、政志三家廠商比價，就明顯是由龔良榮承包……比價祇是為完成發包的法定程序云云。如果無訛，被告批示以英吉、安保、政志三家廠商比價，似實際僅指定由龔良榮一人參與比價，未給予其他廠商參與比價之機會，而與上開「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」中所規定應「切實」取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價之規定未盡符合。被告此等行為，能否謂無圖利龔良榮之故意？尚非全無研酌之餘地。此與認定被告應否成立圖利等犯罪，至有關係，自應詳為調查審認。原審未細心勾稽審慎判斷，遽謂被告指定上開三家營造廠商進行比價，乃屬其行政裁量權範圍，並無不當云云，自嫌速斷。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予研求，而為相同推斷，其瑕疵依然存在。依郭政麟、黃聰明、襲良榮前揭證詞，以吾人一般生活經驗，自得推斷英吉、政志及安保公司關於本件工程係借牌給襲良榮投標，該三公司之投標單似為符合取具三家廠商比價之規定而已。原判決既採信前揭證人之證言，認定三件標單均由龔良榮交付鄉公所比價，又謂此舉幾與該三公司自行領標、投標相同，有理由矛盾及採證違背證據法則之違誤。（二）證人黃萬益係八十五年一月二十二日出具土地使用同意書，張再添、張再木於同年一月十一日出具土地使用同意書。又黃萬益於調查站證稱其填寫同意書之日期大約在農曆十一月底即新曆八十五年一月間，鄉公所在其簽名蓋章該土地同意書前約半年即施作埋設水泥管及僅舖設水泥路面，施工期約十天，該工程係由龔良榮自行駕駛挖土機開挖，再由襲良榮叫工人埋設水泥管及水泥路面、級配。張再添亦稱其填寫同意書不久，鄉公所即派女性承辦人及一男性職員會同村長來勘察丈量，系爭工程約在國曆八十五年一月間開始施工，詳細施工日期要問張再木等人才清楚，渠有看到襲良榮帶工人前來施工。張再木證稱其記得在農曆過年一個多月前，大約在八十五年一月間，鄉公所即派包商舖設道路各等語。按歲次丙子年農曆正月初一係國曆八十五年二月十九日，農曆過年一個多月前即國曆八十五年一月間，故證人等所述出具土地使用同意書時間與施工時間並無出入，且與卷證資料一致，各人所陳施工時間亦相符合，且黃萬益尚明確陳稱「農曆十一月底即新曆八十五年一月間」，顯見證人等對農曆、國曆之運用了然於心，於調查站之陳述並無將農曆誤為國曆之情形。原判決謂證人等係嘉義縣中埔鄉山區民眾，務農維生，習用農曆，適逢農曆春節，較為特殊，記憶特深，渠等於調查站所供八十五年一月間應為農曆一月之誤云云，其判斷證據證明力職權之行使，尚與證據法則有違。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日