最高法院刑事判決 九十年度台上字第七八三二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月九日第二審判決（八十七年度上訴字第四二二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一○三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（處有期徒刑一年），已詳述其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人在原審否認有犯罪故意之辯解，認為不足採信，亦已於理由內詳加指駁。上訴人不服，提起第三審上訴（第一審判決論處上訴人罪刑並諭知緩刑四年，僅由檢察官提起第二審上訴），其上訴意旨略謂；原審第一次審判期日之傳票，上訴人於民國八十八年八月二十二日始接獲郵務送達通知，同年月二十三日方自員山派出所領取該傳票，詎離同年月二十六日之審判期日僅有三日，未達刑事訴訟法第二百七十二條（前段）所定之七日就審期間，已剝奪上訴人之防禦權，其審判程序與法有違；原審受命法官吳燦，依第一審卷附資料，曾參與第一審之審判，未依刑事訴訟法第十七條第八款規定自行迴避，自有未合，且原審審判期日，審判長提示懲罰令詢問上訴人有何意見時，上訴人當庭與受命法官吳燦發生言語齟齬，有該審判筆錄及開庭錄音等可稽，足證吳法官執行職務有偏頗之虞，原判決將第一審處上訴人有期徒刑一年二月緩刑四年之判決撤銷，改判處上訴人有期徒刑一年，未具理由，顯違背不利益變更禁止之原則；交通部國道新建工程局第一區工程處（下稱國工局一工處）總務室主任余海男認上訴人有侵占嫌疑，於八十四年十月十六日簽請法辦，並未認上訴人涉有偽造文書罪嫌，而係法務部調查局台北縣調查站於八十五年三月十一日製作上訴人之調查筆錄時，由上訴人主動供出，自有自首之適用，原審未依職權調查上訴人合於自首條件，遽行判決，有不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法；上訴人所收款項，僅係暫時代收，俟全部收齊始行繳庫，原審本傳喚證人詹振重擬調查判斷上訴人所為有無足生損害於公眾或他人，但該證人並未到庭即行判決，且未就上訴人行為是否足生損害於公眾或他人，於事實欄內明白認定，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法云云。並提出郵務送達證書、傳票影本等為證。然查依卷附之八十八年八月二十六日原審審判期日上訴人傳票送達證書，及上訴人隨同第三審上訴理由狀提出之郵務送達證書、傳票影本等資料，固證實該傳票係於八十八年八月二十三日方合法送達，未達七日之就審猶豫期間，但上訴人既於該審判期日到庭陳述並為有利於己之辯論，有該審判筆錄載明可稽，自無礙於上訴人防禦權之行使，參照本院五十五年台上字第一九一五號判例意旨，顯然於判決無任何影響，原有訴訟程序之瑕疵，應視為已經補正，依刑事訴訟法第三百八十條之規定仍不得據為合法之第三審上訴理由。又同法第十七條第八款所規定推事（即法官）曾參與前審裁判之應自行廻避原因，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行廻避。本件繫屬於第一審之初，固由吳燦擔任合議庭之受命法官，但自八十六年三月二十八日起，即改由法官吳青蓉以獨任制進行調查、審理及判決，吳燦並未參與第一審之判決，則其於原審審判時擔任受命法官，自不構成自行迴避之原因。且依原審八十八年八月二十六日審判筆錄之記載，並無上訴意旨所謂上訴人當庭與受命法官吳燦有言語齟齬之情事，況上訴人亦未曾以受命法官吳燦有刑事訴訟法第十八條第二款足認其執行職務有偏頗之虞為由聲請廻避。又刑事訴訟法第三百七十條有關不利益變更禁止原則之規定，係以由被告上訴或為被告之利益上訴之案件為限。本件第一審判決後，被告並未提起上訴，僅由檢察官為被告之不利益提起第二審上訴，原審認檢察官之上訴雖無理由，但第一審判決之事實及理由記載均有所不當，始依法將第一審判決撤銷後自行改判，自無不利益變更禁止原則之適用。再台北縣調查站於八十五年一月十七日詢問證人徐進雄及同年三月五日製作證人詹振重調查筆錄時，即已發覺上訴人有本件登載不實事項於系爭簽呈並持以行使之犯行，有各該筆錄載明為憑，非如上訴意旨所稱係因上訴人於八十五年三月十一日接受台北縣調查站調查時之自動供述，顯不合於刑法第六十二條之自首要件，上訴人於原審言詞辯論終結前，亦未曾主張合於自首情事，顯非依據卷證資料所為之指摘，亦非合法之第三審上訴理由。至刑法第二百十三條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。原判決非但於事實欄記載上訴人之行為，已足生損害於國工局一工處對於鋼筋下脚料之控管，更於理由欄三，敍明其認定之理由，且原審就此部分之事證調查已臻明確，未再傳喚證人詹振重到庭為無益之調查，皆顯無上訴意旨所指摘之違背法令情事。依上開說明，本件上訴殊難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日