最高法院刑事判決 九十年度台上字第七九六四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○上訴人即被告 乙○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月十六日第二審判決（九十年度上訴字第一一九四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第五七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由關於殺人部分：
本件原判決認定被告甲○○（綽號「洪仔」）、上訴人即被告乙○○（綽號「阿村」）與被害人陳炳輝均居住於彰化縣溪州鄉西畔村，彼此熟識。甲○○與陳炳輝分別住於該鄉溪畔村石塔巷七號武聖宮兩側。甲○○、乙○○二人於民國八十九年七月三十日下午近七時許，在甲○○住處飲用多量啤酒，醉意方濃，適陳炳輝亦帶醉意到場，因甲○○、乙○○二人原已不滿陳炳輝先前曾搬弄是非，致甲○○與同村村民詹天富間發生嫌隙，乃以此事質問陳炳輝，經陳炳輝否認後，三人遂起口角，甲○○與乙○○竟萌生共同傷害陳炳輝之犯意聯絡，由甲○○持其所有之長柄農用掃刀之刀背毆打陳炳輝之身體，乙○○則就地持甲○○所有之木柄鐵管一支，共同毆打，致使陳炳輝受有多處瘀血與擦傷，經在場之朱秀森勸阻，始罷手（甲○○傷害部分業經原審判刑確定）。其後，甲○○、乙○○復要求陳炳輝同至武聖宮發誓，但陳炳輝因受甲○○、乙○○聯手毆打又被迫發誓，氣憤難耐，乃返回其石塔巷九號住處。旋攜帶槍砲彈藥刀械管制條例列管俗稱七星寶劍之掃刀一把返回武聖宮廟埕，攻擊甲○○及乙○○二人，乙○○、甲○○二人見狀，乃基於不確定殺人犯意聯絡，由乙○○以木柄鐵管一支阻攔隨後趕來探望情況之陳炳輝女婿黃志鋒，甲○○則以長柄農用掃刀一支砍向陳炳輝左肩、頸部位，致陳炳輝受有左頸前部十四公分乘十四公分（原審誤為四公分）之切割傷，頓時血流如注不支倒地，未及送醫救治因出血性休克當場死亡等情，因而撤銷第一審關於殺人部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同殺人各罪刑，固非無見。
惟查㈠刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆。原判決認定以長柄掃刀一支、木柄鐵管一支砍殺人之身體，足以取人之性命，甲○○於近距離砍殺被害人，其傷口長、深各為十四公分，用力甚猛，顯見甲○○殺人之認識程度甚強，並有意使其發生，應係確定之故意。原判決以甲○○對於被害人縱因其行為而發生喪命之結果，亦毫無憐惜與不忍而恣意為之，認應具有殺人之不確定犯意，不無將犯意之認識與犯罪之結果相互混淆，難謂允洽。㈡以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議釋字第一○九號著有解釋。原判決以乙○○、甲○○於案發前曾與被害人爭執，且於爭執後並未離去，反各執刀、棍等候被害人前來，並於甲○○加害被害人時在旁阻擋黃志鋒，事後相偕逃亡，資以認定乙○○與甲○○就殺人部分，有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯等語。但查甲○○與被害人住處分住武聖宮兩側，而甲○○、乙○○傷害被害人時迄殺人間，時間甚為短暫，此據證人朱秀森，被害人之妻林碧霞、女兒陳秀妙、陳秀香供述明確（見相驗卷二十一頁反面、三十九頁反面、四十一頁正面、四十三頁正面），則乙○○如何知悉甲○○行將殺人而與之有犯意聯絡，未於理由中說明憑以認定之證據，遽以共同正犯論處罪刑，自有理由不備之違法。㈢實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形一律注意，刑事訴訟法第二條定有明文。查內政部警政署刑事警察局八十九年十月十三日刑醫字第一一八四四二號鑑定書，載明乙○○執有木棍上之血跡與被害人ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符（見偵查卷一八二頁），乙○○既未以木棍打殺被害人，木棍上何以染有被害人血跡﹖又甲○○、乙○○原先係在石塔巷七號毆打被害人，但兇殺之現場則介於甲○○與被害人住處間之武聖宮前，此有警方制作之兇案現場草圖可按（見相驗卷十一頁），則乙○○若單純為防止被害人攜帶刀械尋釁，何以執械在途中守候，則乙○○究只在消極防範他人尋釁而無殺人之犯意，抑或早有殺人之犯意，進而於途中攔截，攸關犯罪之成立，自當併加釐清。檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於甲○○、乙○○殺人部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
關於乙○○傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定。本件上訴人乙○○被訴傷害部分，原審係以刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日