最高法院刑事判決 九十年度台上字第七九七二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳靜育律師被 告 丁○○
甲○○乙○○戊○○右上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月九日第二審判決（八十七年度上訴字第四二七四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第二一六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○偽造文書部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定蔡双路（起訴書及第一審與原判決均誤書為「蔡雙路」）與陳金珠係夫妻。蔡双路於民國七十三年間起與丙○○同居，而於八十一年間設立双路建設實業有限公司 (下稱双路公司 )，自任董事，以丙○○及被告甲○○、乙○○、戊○○為股東。蔡双路於八十五年十月間，召集所有股東宣布將其在双路公司之股權其中新台幣（下同）三千五百萬元移轉與丙○○，另五百萬元移轉與丁○○，並改由丙○○擔任董事，在場股東均無異議通過。隨於同年十一月間，委託會計師莊坤龍辦理變更董事及移轉股權登記事宜。惟莊坤龍尚未及辦理，蔡双路即因肝癌於八十六年一月八日死亡；丙○○於蔡双路死亡後，基於偽造私文書之犯意，以電話告知莊坤龍（已於八十七年五月十四日死亡）蔡双路之死訊，要求莊坤龍繼續辦理變更董事及移轉股權登記之事宜。莊坤龍明知蔡双路已死亡，仍於八十六年二月一日與丙○○基於偽造私文書之犯意聯絡，在双路公司股東同意書上偽載同意改推丙○○為董事，將蔡双路之股權三千五百萬元、五百萬元分別移轉與丙○○、丁○○，並盜蓋蔡双路之印章在退出股東簽章欄項下，繼由莊坤龍持丙○○及甲○○、乙○○、戊○○留存於双路公司之印章蓋在全體股東簽章欄項下，而偽造双路公司股東同意書。復於同年二月二十六日，由莊坤龍在双路公司變更登記申請書上偽載董事變更、股權轉讓及變更章程等事宜，盜蓋蔡双路之印章在（原）董事欄項下，丙○○之印章蓋於（新）董事欄項下，而偽造双路公司變更登記申請書，於八十六年三月十七日持向前台灣省政府建設廳申請變更登記，足以生損害於公眾等情。固非無見。惟查：刑法第二百十條偽造私文書罪成立之主旨，在於保護私文書真實之效用，故偽造私文書者，不僅作成文書之名義人須出於假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始足當之。本件原判決理由已說明：「蔡双路既於生前經所有股東同意而改由丙○○擔任双路公司董事，並將双路公司股權移轉與丙○○、丁○○，則自即日起即生董事變更及股權移轉之效力……前台灣省政府建設廳在双路公司變更事項登記卡上所記載之董事為丙○○，丙○○之股權由五百萬元增加為四千萬元，丁○○之股權為五百萬元之情並不違反真實，其登載之內容自無任何不實之可言，僅係申請變更登記之程序有所瑕疵……」等語（見原判決理由貳之七）。似已認定：「双路公司股東同意書」及「双路公司變更事項登記卡」上所記載之董事為丙○○，丙○○之股權由五百萬元增加為四千萬元，丁○○之股權為五百萬元之內容並非虛構。卻又於事實欄記載：双路公司股東同意書及變更登記申請書內容均屬偽造云云，致其前後所記載之事實及理由之說明已生齟齬。上訴人縱有盜蓋蔡双路之印章在股東同意書、變更登記申請書上，除涉犯其他罪名外，能否令負偽造私文書之罪責，即不無研求之餘地。丙○○上訴指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於丙○○偽造文書部分有發回更審之原因。其餘被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、刑法第二百十四條使公務員登載不實及第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌，不另為諭知無罪部分，因與撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。
二、上訴駁回部分：㈠丁○○、甲○○、乙○○、戊○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決另以公訴意旨略稱：①甲○○、乙○○、戊○○均為双路公司股東與丙○○、丁○○基於共同之犯意聯絡，於八十六年二月一日双路公司股東同意書上，偽造推舉丙○○為双路公司董事及將蔡双路股權三千五百萬元移轉與丙○○承受，另五百萬元移轉與丁○○承受，復於同年二月二十六日，偽造双路公司變更登記申請書，持向前台灣省政府建設廳申請變更登記，致使不知情之承辦人員將双路公司董事變更為丙○○、丙○○之股權由五百萬元增加為四千萬元，丁○○之股權為五百萬元等不實事項，登載於双路公司變更登記事項卡上，致生損害公眾及他人。因認甲○○、乙○○、戊○○、丁○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、同法第二百十四條使公務員登載不實罪及同法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌。②被告丁○○偽造土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，將蔡双路所有坐落基隆市○○區○○段二二一之十八號土地應有部分五分之二及其上同區段三五五五、三五五六建號門牌號碼基隆市○○路○○○號四、五樓房屋移轉登記與丁○○所有，並持該等偽造之私文書向基隆市安樂地政事務所申請移轉登記，致使不知情之承辦人員將該等不實之事項，登記於其職務所掌之公文書即土地建物登記薄上，致生損害於蔡双路之繼承人即告訴人等人。因認被告丁○○此部分係涉刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實與同法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌。經審理結果，認為不能證明上開被告犯行，因而維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其綜合調查證據之結果，應為無罪判決之心證理由。復說明：蔡双路曾陸續向丁○○借款三千餘萬元，嗣因重病，自知來日不多，無法清償前債，乃將其所有坐落基隆市安樂區上開房地及双路公司股權五百萬元移轉與丁○○，並無不合常理之處。且系爭房地所有權移轉登記日期在蔡双路生前所為、辦理房地所有權移轉登記之印鑑證明亦由蔡双路於生前親自前往請領。證人即代書張愛玲結稱：蔡双路將上開房地移轉予丁○○，是伊到基隆市○○路○○○號一樓辦理，當時蔡双路、丁○○二人均在場。蔡双路當場表示要過戶給丁○○，印鑑、印鑑證明均是蔡双路拿給伊辦理等語，足認該房地移轉登記係屬合法，丁○○並無偽造文書或詐欺得利情事。又甲○○、乙○○、戊○○與蔡双路均係好友，蔡双路成立双路公司時找渠等當人頭股東，既未出資，亦未獲取任何利益；双路公司實際由蔡双路一人經營，未曾僱用任何職員，蔡双路生前曾召集所有股東表示要改由丙○○擔任董事，並將股權轉讓與丙○○、丁○○二人，渠等均未曾表示異議，僅將印章交由蔡双路保管，從未參與變更登記及股權移轉事宜。證人即會計師莊坤龍亦證稱：双路公司董事由蔡双路變更為丙○○是蔡双路囑伊辦理，而由丙○○與其接洽、聯繫，與甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人無關等語，自難認其與丙○○有共謀偽造私文書、詐欺得利情事綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，或曰：被告丙○○之辯詞與證人張愛玲之證詞有所出入，丙○○迄未提出房地買賣契約書，告訴人聲請傳喚證人張愛玲，原審未再予傳喚，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；或稱：甲○○、乙○○、戊○○均為人頭股東，既未參與公司營運，尤無參加公司會議之必要，則股權移轉之事何須其同意，其辯詞有違經驗法則；或謂：莊坤龍為脫免刑責而為不實之供述，其證詞亦無可採；或指：蔡双路請領印鑑證明與辦理不動產過戶時間未緊接，蔡双路於死亡前，丙○○、丁○○乘其昏迷之際擅自盜用其印章辦理過戶手續，顯屬違法云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，檢察官對於上開被告之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡丙○○侵占部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告丙○○因侵占罪案件，檢察官係依刑法第三百三十五條第一項之罪嫌起訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明，既經第二審諭知其無罪，自不得上訴於第三審法院，檢察官一併提起上訴（未聲明為一部上訴者，視為全部上訴），顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日