最高法院刑事判決 九十年度台上字第七九八一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月十九日第二審判決（八十八年度上訴字第五八五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○在屏東縣高樹鄉隘寮溪旁，經營元大砂石場，○○○鄉○○○段隘寮溪○○○○、○○○○、○○○○、○○○○、○○○○、○○○○、○○○○號河川地（均為暫編地號）上採挖砂石。乃乘地利之便，明知附近同段隘寮溪一九八六、一九八七號（亦為暫編之假地號）河川地，係屬前台灣省政府及屏東縣政府所管有，且為行水區，不得擅採砂石，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，自民國八十六年六月初某日起，至同年七月初某日止，多次利用不知情之不詳姓名成年人，駕駛挖土機及砂石車，先將上開土地之表土挖出，堆置旁邊，進而挖掘深約二點五公尺、寬八十公尺、長一百五十公尺之砂石級配，共計約三萬立方公尺，得手後銷售，而損害前台灣省政府及屏東縣政府之權益，及妨礙隘寮溪新南堤防興○工程之進行，而危及河防安全，致生公共危險。嗣於同月十日上午九時卅分許，上訴人僱用不知情之陳○文、少年吳○○分別駕駛砂石車及挖土機，在該處挖掘載運廢土時，經警會同前台灣省水利局第七工程處及屏東縣政府○設局人員當場查獲等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍依想像競合犯，從重論處上訴人在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪刑。固非無見。
惟查：㈠水利法第七十八條所稱「行水區」，係指已築有堤防者，為二堤之間之土地；或未築有堤防者，為尋常洪水達到地區之土地，後者所謂「尋常洪水達到地區」，且須由主管機關報請上級主管機關核定公告之。此觀水利法第八十三條第二項及其施行細則第一百四十二條規定即明。本件原判決所認定上訴人僱工盜採砂石之屏東縣高樹鄉0000000000000地號土地，是否為「行水區」，及屬何種情形之「行水區」，攸關是否符合水利法第九十二條之一犯罪構成要件之判斷。而為原審引為論罪依據之屏東縣政府河川巡查取締違法（規）案紀錄（見警卷第七頁），雖記載該挖取砂石地點位在屏東縣高樹鄉隘寮溪河川區域內，然對於該處是否經主管機關核定公告為「行水區」，及屬何種情形之「行水區」，均未據載明。原審亦未函向主管機關查明，乃逕以該取締紀錄，遽行判決，難謂允洽。㈡陳○文及少年吳○○於警訊及一審法院少年法庭已分別坦承確有本件盜採砂石之行為屬實（分見警卷第一頁、偵卷第三十三頁）。縱案發當時吳○○駕駛挖土機，將砂石堆上陳○文所駕砂石車，運至旁邊五十公尺處，即遭查獲，亦難解免其已著手之竊盜犯行。原判決理由謂無證據證明上訴人與之有共犯關係，尚嫌速斷。㈢原判決認定上訴人係自八十六年六月初某日起，至同年七月初某日止，多次利用不知情之不詳姓名成年人，在河川行水區內盜採砂石，而危及河防安全，致生公共危險，乃論以刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及水利法第九十二條之一第一項中段、後段之罪。但於理由內除說明其竊盜罪部分，論以連續犯外，對其於上開期間多日、多次違反水利法之犯行，究應如何論罪，則未為必要說明，自屬理由不備。㈣按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，亦違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為違法。原審於八十八年十月五日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯違反水利法等罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書所載」（見原審卷第七十二頁）。但檢察官起訴書就上訴人違反水利法之行為，認係犯該法第九十二條之一第一項後段之罪；原判決併論以同條項中段罪刑，而未於審判期日告知此項新增之罪名，其程序之踐行尤與上開告知上訴人罪名義務之規定有悖，其判決為違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
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