最高法院刑事判決 九十年度台上字第七九八八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 戊○○選 任辯護 人 楊申田律師被 告 甲○○
丁○○丙○○乙○○原名右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十二月八日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一九六六八、二○七九六、二三○一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決關於上訴人即被告戊○○部分認定：戊○○於民國七十九年間擔任高雄縣政府建設局建設管理課技士，負責辦理轄區內建物使用執照之審查、核發業務，為依據法令從事公務之人員。緣陳榮振（已於八十六年四月二十二日死亡）、乙○○（原名吳文信）、丁○○、丙○○及陳裕源、廖財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元等人共同於坐落高雄縣○○鄉○○段第一○九號、一○九之十三至二八號、一○八號、一○八之五、一○八之六號等二十筆土地，合夥投資興建十六棟透天別墅販賣，以「圓山名第」（後改為圓山富第）對外廣告銷售，推由陳榮振全權負責處理，惟因建物基地屬於澄清湖特定區都市計劃第二種住宅區，依澄清湖特定區建築密度管制要點規定，其容積率上限為百分之一百二十，僅能興建最高建物為地上三層（容積率為百分之一一七），若興建四樓透天住宅（容積率為百分之一七○點七），勢必超過容積率之限制，而無法順利取得建造執照、使用執照及辦理建物第一次登記，陳榮振欲興建外觀四層樓透天建物，遂與建築師江英三商議後，決定利用該建地基地較附近地勢高出一‧四公尺以上現況，設計地上三層附建地下室，而將該十六戶住宅之地下室部分，設計為基地地面（即Ｇ、Ｌ線）以上一‧二公尺高、基地地面以下一‧四公尺之地下防空避難室，以利用地下室天花板高度超出基地地面一‧二公尺以內仍可認為地下室，而地下室面積免計入總地板面積之規定，用以規避法定容積率上限之限制，俟建物完工驗收完畢取得建物使用執照後，再將地下室周邊基地地面以下土方剷平，使地下室底層與鄰地道路地面相近，建物外觀儼成四層透天建物（原地下室變成第一層樓），建築師江英三遂依上開計議設計建築圖，並獲高雄縣政府核准建造執照；陳榮振於興建過程中，為圖興建方便，將該建地基地地面向下剷除約一‧四公尺（所剷土方另堆放），建物地下室即由剷除後之地基面興建；七十九年四月底、五月初建物完成後，陳榮振再僱工人將儲存土方回填於二排建物之間及週邊，欲成地上三層樓附建地下室建物外觀，然因陳榮振回填土方未確實，造成基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空，其為求建物使用執照順利驗收，竟與有犯意聯絡之上久公司實際業務執行人張飛雄（已死亡）前往現場照相後，將送驗十九張照片其中九張以塗抹及翻拍方式，變造為與原設計圖相符之建物圖片，連同申請建築物使用執照證明書、使用執照申請書，推由張飛雄於七十九年五月八日，持向高雄縣政府建設局申請使用執照；嗣戊○○受理此項申請後，與陳榮振、張飛雄前往現場勘驗時，明知該建築基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空，基地地面環境尚未整理完畢，且所附部分竣工相片，亦與現場不符，竟與張飛雄及陳榮振基於共同犯意聯絡，在其所職掌之「使用執照審查表」中審查項目第十項「基地環境是否整理完畢」之審查結果欄打「○」予以認可，並蓋上：「審查結果合格擬准予發照」戳章，同時簽具簡便行文表，在主旨第一項登載：「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」之不實事項後，並進而層報審核通過，而於同（五）月十日違法核發七九高縣建局建管字第四九八八號使用執照，均足生損害於高雄縣政府建設局對於建物管理之正確性等情，因而撤銷第一審此部分之判決，改判論處戊○○共同行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；另被告圖利部分，不另為無罪之諭知。關於被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○部分以公訴意旨略稱：甲○○為高雄縣仁武地政事務所測量員，負責轄內土地及建物之測量、複丈、分割、鑑界等業務，為依據法令從事公務之人員；丁○○、丙○○、乙○○則為共同出資興建「圓山名第」別墅公開銷售之建商，七十八年間，丁○○、丙○○、乙○○，共同以林玉梅等十六人為原始起造人，於坐落高雄縣○○鄉○○段第一○九號、一○九之一三號至一○九之二八號、一○八號、一○八之五號、一○八之六號等二十筆土地，興建四層透天住宅計十六棟，並以「圓山富第」對外廣告銷售，因建物基地屬澄清湖特定區都市計劃第二種住宅區，依澄清湖特定區建築密度管制要點規定，其容積率上限為百分之一百二十，若興建四樓透天住宅，勢必超過容積率之限制，丁○○、丙○○及乙○○為了使「圓山富第」得以較高價格出售，遂委請建築師將該十六戶住宅擬興建之一樓部分，於申請建造執照之設計圖中設計為地下防空避難室，同時將其高度設計為一‧二公尺在基地地面（Ｇ、Ｌ）以上，另一‧四公尺在基地地面以下，企圖利用地下室天花板高度超出基地地面一‧二公尺內仍可認為地下室，且地下室面積免計入總地板面積之規定，規避法定容積率上限之限制，經向高雄縣政府申請取得建造執照後，依原對外廣告內容，直接由基地地面往上興建四樓透天住宅，嗣竣工後復將現場拍攝之竣工照片以塗抹及翻拍之方式變造，並以申請建照所附之原設計圖充當竣工圖，於七十九年五月間，向高雄縣政府申請使用執照，戊○○於承辦該項申請案前經建築物現場勘驗時，明知該十六戶住宅未依核准設計圖附建地下防空避難室，而係直接興建一至四樓之透天住宅，且所附之竣工照片亦與現不符，竟與丁○○、丙○○、乙○○共同基於圖利之犯意，在其職掌之「使用執照審查表」中審查項目第五項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」及第十三項「防空避難設備是否合格」兩項審查結果欄上均打「○」認可，及蓋上「審查結果合格擬准予發照」之戳章，同時簽發簡便行文表在主旨欄第一項偽認「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」，層級審核通過，違法核發高縣建局建管字第四九八八號使用執照，圖利之金額達新台幣（下同）一千七百八十二萬零七百三十八元；甲○○於七十九年六月間，承辦前述起造人林玉梅等十六棟建物申請保存登記第一次測量工作，前往現場測量時，明知竣工實況均為地上四層樓房，並未附建地下室，顯與申請人檢具之建物使用執照不符，竟基於圖利之犯意，於職務上所掌文書「高雄縣仁武地政事務所測量成果圖」上虛偽繪製建物地下層平面，並偽載：「本建物係三層建物……」及各棟建物之地下層面積，致上開建物得以完成所有權第一次登記，而得使用出售；因認丁○○、丙○○、乙○○、甲○○所為均犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員明知不實登載罪嫌云云，經審理結果，認甲○○、丁○○、乙○○、丙○○犯罪均不能證明，因而撤銷第一審此等部分之判決，改判諭知甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均無罪。
惟查：㈠蔡來發（買受人）與丙○○（出賣人）於七十九年四月二十三日訂立之協議書內容，係有關丙○○以買賣原價買回土地及地上建物並退還蔡來發預付之工程款二百七十萬元，有協議書影本在卷可稽（八十五年度偵字第二三○一七號偵查卷第九頁正反面），並未敍及本件系爭建物之使用執照由何人申請及申請時提出之竣工照片十九張由何人拍攝；原判決於理由欄說明：「本件使用執照係由上久公司申請，與使用執照申請書同時提出之竣工照片十九張亦係上久公司拍的；有蔡來發與被告丙○○簽署之協議書在卷佐證」云云；核與上引卷內資料不符，殊屬違誤。㈡原判決於理由欄謂：『本件建物確有建築基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空或未密接，基地地面環境尚未整理完畢，被告戊○○於現場勘驗時豈有不知之理﹖又無視陳榮振、張飛雄所附之竣工照片部分係變造之照片，仍在其職掌之「使用執照審查表」中審查項目第十項「基地環境是否整理完畢」之審查結果欄打「○」予以認定，並蓋上「審查結果合格擬准予發照」戳章，同時簽具簡便行文表，在主旨第一項登載「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」之不實事項後，並進而層報審核通過，而於同（五）月十日違法核發七九高縣建局建管字第四九八八號使用執照，此亦有上開函附之使用執照申請資料可稽（附於資料袋㈠內）』；然查原審卷外放資料袋㈠之封袋上記明：「附件二」，詳閱袋內僅有設計晒圖，至於資料袋㈡，亦僅置放土地登記申請書、建築執照設計申請書（附件三）、建物測量申請書（附件六）及測量成果圖（附件七）、勘查照片、竣工照片等資料，均無使用執照申請資料；原判決上引理由之說明與卷內資料不符，且事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。㈢原判決於理由欄壹－五－㈧說明：「本案建物先前在澄清湖特定區第二種住宅之容積率，亦業已於八十一年十月二十七日經高雄縣都市計劃委員會八十一年十月二十七日通過由原來百分之一百二十放寬為百分之一百九十，並經省都市計劃委員會八十二年五月二十五日審查通過，依此最新之法令，前開圓山名第之構造並無違背容積率之規定」；惟按行為人之行為是否為犯罪行為，應以行為時之法令規定為準，且行政法規，尤其係建築法規之變更修正，極為頻繁迅速；本件系爭建物所坐落澄清湖特定區第二種住宅之容積率，於戊○○七十九年五月十日核發使用執照時之容積率為百分之一百二十，雖高雄縣都市計畫委員會八十一年十月二十七日通過由原來之百分之一百二十，放寬為百分之一百九十，並經台灣省都市計畫委員會於八十二年五月二十五日審查通過；依戊○○行為時之容積率百分之一百二十之上限標準，若其係違法核發使用執照，能否因行為後，行政法規變更放寬容積率為百分之一百九十上限，即排除其違法行為之認定﹖原判決此部分據此而認戊○○無違法圖利犯行，尚嫌率斷。㈣原判決於理由欄壹－㈠－㈦說明：『所謂「地下室」係指低於基地地面以下之建築物，然所謂低於基地地面以下所指之基地地面，自應指建築前之基地地面而言；蓋因地形高低之影響，在較高之基地上開挖地下室之結果，很有可能較高地面之地下室與較低之地面反成一水平線，外觀上即與一般人所謂之地下室有所出入，然在原先之地形事實而言，自基地地面向下興建之建築物本即可謂為地下室，應是無庸置疑。再者，若利用此與較低地面已幾近呈水平線之地下建物，設立通聯道路而作為車庫使用，此乃充分利用地形之特徵而使地下建物做最有效使用之方式，此為事後之使用範疇，非能以地下室即為封閉無獨立出入口之僵化觀念，遽以事後之外觀論斷原所興建者是否為地下建物，而忽略存在地形高地之事實。又依建築技術規則建築設計施工編第一章第一條第三款之規定，地下層突出基地地面而未超過一點二公尺，不計入建築面積，前開建物當初因建築基地較臨地地勢為高，遂為此種設計，施工時為便於作業，將原基地地面向下剷平約一‧四公尺，地下室由剷除後之地面興建，已如前述，是建物完成後，苟如陳榮振於驗收前將二排建物之間及周邊回填土壤至原設計圖所載，使一樓通往屋外階梯與基地地面密接，則本件建物應屬合法之建築。基此事實及興建完成後之外觀觀之，興建完成後之一樓部分，雖幾與周圍路面等高且設有聯外道路，然就興建前之基地而言，仍屬「地下室」概念之範疇，即屬應然之事實，自不得謂本件建物無施作地下室』；然依原判決事實欄之記載：「設計為基地地面（Ｇ、Ｌ線）以上一‧二公尺高，基地地面以下一‧四公尺之地下防空避難室，以利用地下室天花板高度超出基地地面一‧二公尺以內，仍可認為地下室，而地下室面積免計入總地板面積之規定，用以規避法定容積率上限之限制」；如果無訛，則地下室（防空避難室），顧名思義，應在基地地面（Ｇ、Ｌ線）下面之建物，雖為顧及地下室之採光及通風而放寬超出地面一‧二公尺以內，仍可認為地下室，不列入容積率範圍；若利用特殊地形，表面上依法建有地下室，迨取得使用執照後，將高於鄰地之基地剷平，地下室儼若地面一樓並供為車庫使用，以脫法行為規避容積率之限制，此地下室變為一樓車庫之建物，能否認係合法建築﹖原判決未深入審酌，遽謂：「不能以僵化觀念而忽略存在地形高地之事實」、「本件應屬合法之建築」云云，殊有違誤。㈤原判決於理由欄說明：「建物所有人申請建物測量時，應檢附使用執照及其影本，申請人應於上項使用執照影本及藍晒圖簽註……，地政事務所受理申請後應調製土地複丈圖，以使用執照所附之設計圖或竣工平面圖，實地測量建物位置圖；申請建物測量依規定檢附使用執照」（原判決正本第二十一頁）；如果無訛，申請建物所有權第一次登記，似應已合法取得使用執照，惟原判決又說明：「建物平面圖之繪製，得依申請使用執照之竣工平面圖或建造執照之設計圖轉繪，不以取得使用執照為必要，更不須檢附使用執照」（原判決正本第二十頁）；致理由相互矛盾。㈥高雄市政府八十五年九月十一日八五高市政一字第一四六五九號函載：「按辦理建物第一次測量分為『實地測繪』或『依竣工平面圖轉繪』二種作業方式，㈠實地測繪……㈡依竣工平面圖轉繪：為簡化建物勘測作業程序，凡依法建築完成及領得執照之合法建物，除建物位置由地政機關勘測確定外，其逐戶逐層建物門牌、面積，均依建管機關核發使用執照及設計圖或竣工平面圖轉繪後辦理登記，以資便民，為「高雄市辦理建築改良物第一次測量簡化作業要點」第壹點所規定，前開建物位置圖及平面圖（建物測量成果圖）於辦理完竣後，才得據以申請建物所有權第一次登記；本案究係依何種方式作業，來函並未敍明，若依第二種方式辦理者，因係依竣工平面圖轉繪，則可能發生使用執照（竣工平面圖）記載有地下室，惟實際建物並沒有地下室，而予以轉繪登記核發所有權狀之情形」；依上開函件之說明，建物第一次測量分為「實地測繪」及「依竣工平面圖轉繪」二種作業方式，高雄市政府因不明瞭本件係實地測量或依竣工平面圖轉繪，而假設為依第二種作業方式說明可能發生使用執照記載有地下室，惟實際建物並無地下室而予以轉繪登記核發所有權狀之情形，原判決於理由欄說明：「甲○○於本案實地測量」（原判決正本第二十三頁第六行）；甲○○既實地測量，則何以使用執照記載有地下室，實際建物並無地下室，本件建物外觀儼偌四層建築，甲○○於高雄縣仁武地政事務所測量成果圖上記載：「本建物係三層建物及各棟地下層面積……」，能否謂無偽造文書犯行﹖原判決未深入究明，自屬違誤。㈦證人江英三於原法院前審供稱：「我只認識丁○○，我不知他們股份移轉情形」，然原判決理由欄載稱：「依證人江英三所述，丁○○將土地股份轉售予陳榮振、吳文信等人」，與上引卷內資料不符。又丁○○於法務部調查局南部機動組（下稱調查局南機組）調查時供稱，其將百分之六十股份中之百分之三十五轉讓予陳榮振、吳文信等；如果屬實，其仍保有百分之二十五之股份，證人江英三於調查局南機組調查時供稱：「工地是丁○○負責」，證人蕭正忠於第一審供稱：「工程開始前之二、三個月，我與會計小姐的薪水是丁○○拿到工地發的，之後丁○○比較少去工地」，又原判決於理由欄說明：「本件工地費用七十八年七月八日及七十八年八月五日試算表亦僅有陳榮振與乙○○、丙○○之簽章」，則丁○○、丙○○等非完全未參與本件工地興建業務，原判決於理由欄謂：丁○○、丙○○二人顯未參與工地興建業務云云，亦與上引資料不符。㈧證人蕭正忠於第一審供稱：「工務均是由乙○○負責的」，證人陳裕源於偵查中供陳：「圓山名第，乙○○任總經理」，原判決於理由欄亦載稱：「陳榮振為申請第一次登記，推由乙○○（信）委託不知情之代書周金福」及「工地費用試算表有乙○○之簽章」；則乙○○似亦實際參與本件建築之有關事宜，原判決於理由欄內竟說明：「依蕭正忠、陳裕源所述，本件圓山名第建物施工及銷售，均係由陳榮振全權負責無訛」；與上引卷內資料不符，復與原判決其他理由之說明矛盾。綜上，戊○○及檢察官之上訴均非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 賴 忠 星法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日