最高法院刑事判決 九十年度台上字第七九二○號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃榮作律師右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第一三○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第五五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決引用第一審判決所記載之事實，認定上訴人甲○○與其父林立洽、其母賴澄枝（林立洽、賴澄枝均已另案審結）以恃借款他人以取得重利為營生之用之犯意聯絡，由上訴人於民國八十五年六月間起負責在台灣新聞報、台灣時報分類廣告欄內刊登「房地借款、民間借款、民間二胎、轉胎」等語之廣告，並在上開廣告內登載（00）0000000號電話以誘使不特定人借款，另由林立洽、賴澄枝擔任出資放款及辦理抵押權設定之手續，三人共同趁人需款急迫之際，貸以金錢而取得高額利息為常業，嗣於八十五年十月間，陳陽因標得工程，急需現款，乃依上開新聞廣告所載之電話0000000號，聯絡借款事宜，而由上訴人接洽後，轉由其父林立洽、其母賴澄枝接辦抵押貸款手續，並協由上訴人前往屏東縣恒春鎮查看擔保物之現況，陳陽欲借款新台幣（下同）一百八十萬元，而以其妻所有坐落屏東縣○○鎮○○段第一三一之三號及第一三一之十五號土地設定同額之抵押權，供為擔保，嗣因林立洽等人鑑價發現不足擔保而未貸款，嗣委由賴澄枝向陳陽遊說，再由陳陽另提供其所有坐落高雄市○○區○○路○○○巷○號七樓房地，共同為賴澄枝設定一百八十萬元之抵押權，並由陳陽及其家人陳淑慧、陳淑玲、陳淑娟、陳宏簽發合計一百八十萬元之本票後，由林立洽等人預扣三個月利息即四十萬元，由陳陽實際取得一百四十萬元，借款額與利息比例即為年利率百分之八十八。嗣陳陽借款後三個月無力償還本息，賴澄枝於八十六年三月三十一日起，連續三次持上開本票向法院聲請裁定強制執行等情。因而維持第一審論處上訴人以共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由欄已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。本件原判決所引用之第一審判決所載理由已說明「林立洽、賴澄枝除借款給予陳陽外，以上揭透過林訓在、不詳姓名『蘇』姓男子介紹放款他人而預扣三個月利息及取得重利情事，亦據向林立洽借款之被害人邱瑞珍、林玉珠、美蘭、李堂名、陳金水、薛阿玉指述綦詳」（見第一審判決第二頁倒數第三行以下），但第一審判決之事實並無林立洽、賴澄枝以透過林訓在、不詳姓名「蘇」姓男子介紹放款他人而預扣三個月利息及取得重利情事之記載，自有所載理由失其依據之違法，原判決未予糾正而仍予維持，亦同有違誤。㈡、事實審法院所認定之事實與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決所引用第一審判決之事實，認定「由甲○○……負責在台灣新聞報……分類廣告欄刊登……廣告，……另由林立洽、賴澄枝擔任出資放款及辦理抵押權設定之手續」及「由林立洽等人預扣三個月利息即四十萬元，由陳陽實際取得一百四十萬元，借款額與利息比例即為年利率百分之八十八」等情（見第一審判決第一頁倒數第六行至第二行、第二頁第八行、第九行），係以告訴人陳陽之指訴為其證據之一。但本件陳陽向林立洽等之一百八十萬元借款，其設定抵押權登記手續係由上訴人之胞弟林顯彰辦理，業經陳陽於原審審理中指訴明確（見原審卷第三十二頁反面），核與上訴人及證人林顯彰供證情節相符（見原審卷第三十三頁、第六十五頁反面），並非由林立洽、賴澄枝辦理；另就本件陳陽向林立洽等借貸一百八十萬元後，實際取得之借款金額究竟若干乙節，陳陽或稱：一百四十七萬元云云（見偵查卷第五十五頁、第五十六頁之聲請調解筆錄影本），或稱：一百零六萬元云云（見偵查卷第二頁、第二十六頁反面），或稱一百四十萬元云云（見原審卷第五十三頁），前後所供不一，且其所謂實際取得一百四十萬元云云，亦指由一百八十萬元扣除三個月利息後，再扣掉代書費、廣告費、鑑價費、金主服務費、往返車馬費等費用後之餘款（見偵查卷第二頁、第六十八頁），並非該四十萬元差額均是三個月之利息。故第一審判決上開事實之認定，核與所採用之證據，不相適合，自有證據上理由矛盾之違法，且對陳陽前述不一之供述為何徒採其實際取得一百四十萬元借款之供詞，亦未說明其理由，並有判決不載理由之違法。原判決未予究明，仍予維持，其判決亦有相同之違背法令。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。依卷附陳陽於提取本件借款時書立之切結書上載明：「……設定抵押權借款新台幣壹佰捌拾萬元正已如數收訖屬實……立切結書人擔保上揭借款確為投資商業，絕無急迫、輕率、無經驗情事。」（見偵查卷第六十六頁反面）。另陳陽為向林立洽等借款一百八十萬元，而以其妻陳鍾瑞珠所有坐落屏東縣○○鎮○○段第一三一之三號及同段第一三一之十五號土地供抵押，持向屏東縣恒春地政事務所辦理登記之土地抵押權設定契約書內亦記載：本件借款一百八十萬元已全部收到屬實，上開借款之利息，約定按年息百分之二十計算等語（見一審卷第三十九頁反面）。又陳陽、陳鍾瑞珠以上開抵押權所擔保之債權，因其等未取得借款為由而請求法院確認該抵押債權不存在之民事訴訟事件，亦經法院根據前開切結書、抵押權設定契約書等證據而認定陳陽、陳鍾瑞珠已受領借款一百八十萬元，兩造間之借貸契約已合法有效，該抵押權所擔保之債權自亦有效存在，乃駁回陳陽、陳鍾瑞珠之訴，亦有台灣屏東地方法院八十六年度訴字第五五六號民事判決影本乙份存卷可憑（見一審卷第四十八頁、第四十九頁）。前述證據所載內容如果無訛，上訴人所辯無重利犯行，即非無據。原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄前述有利於上訴人之證據，遽認上訴人共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，亦嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日