最高法院刑事裁定 九十年度台抗字第一一八號
抗 告 人 台灣高等法院檢察署檢察官右抗告人因受判決人丙○○等盜匪等罪再審案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月六日所為駁回聲請法官迴避之裁定（八十九年度聲字第一○六二號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由按刑事訴訟法第十八條第二款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官對於訴訟上之指揮，或不同意其訊問方法，或就法官平日言論，而推斷其將有偏頗，均不能指為有偏頗之虞。本件抗告人在原審聲請意旨係以：一、原審法院民國八十八年度聲再更㈠字第十三號裁定，對於最高法院八十四年度台上字第四五八號受判決人丙○○、乙○○、甲○○盜匪等罪確定判決，認有開始再審之事由，係指受判決人丙○○等人符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款應受無罪之判決情形（依裁定理由四所載），亦即前開裁定開始再審之事由，係指原確定判決認定於案發現場查獲之女用小皮包，係盜匪於八十年三月二十四日在犯罪地竊得之財物，惟因台北縣警察局汐止分局八十年八月十五日刑事案件報告書記載：王文孝於八十年二月間曾進入吳姓夫婦家中行竊等語，且該報告書所附贓物認領保管收據亦謂扣得王文孝之犯罪贓物分別為剪刀一把、鑰匙一串及小皮包一只，另台北縣警察局汐止分局於八十年八月十九日移送台灣士林地方法院檢察署刑事案件報告書亦載明：「多方查證追贓扣得證物鑰匙一串、菜刀、警棍、剪刀各一把、贓款二十四元」等語，均與原確定判決認定該女用皮包係受判決人等於八十年三月二十四日凌晨強劫所得之事實有別，因認該項證據於原確定判決前即已存在，不及調查斟酌，至其後始行發見，自屬確實之新證據，並足以動搖原有罪（死刑）之確定判決。是該承辦法官於裁定開始再審時，僅依該項「女用皮包」之單一新證據，即形成「無罪判決」之心證。捨此，遍查該裁定全文，並未另檢取其他事證，資為支持開始再審裁定之理由，且完全恝置本案卷證諸多「已經歷審法院調查並經認定被告涉案」之不利證據，其中包括受判決人及未作刑求抗辯之共犯王文忠、王文孝在檢審階段自由意識下所為之不利供述。故原開始再審裁定以一無關大局之「女用小皮包」，遽認符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定情形，敲開司法再審大門，無異形成「應受無罪之判決」之心證，難期有實質「公信力」，原裁定法官據而進行本件再審程序，焉能令被害人及社會大眾信服。再者，承辦法官江國華於八十九年五月間接受自立晚報記者採訪時，指稱：「身為法官不能光是保護自己，如果判決有錯，就應該認錯，再給人家一次機會，為什麼要迴避呢？」、「在深入了解案情後，他覺得判決認定的事實是有矛盾之處，適用的法條也有爭議。」等語，另就強姦部分而言，江國華法官認該部分判決所依憑之證據尚屬推測，因綜觀全卷並無任何證據足資證明受判決人涉及強姦，法醫之鑑定報告亦僅記載被害人下體「無故」，唯一的證據祇係同案被告之互相指控，但共同被告對於被告不利的陳述須與事實相符，始能採為證據，觀之八十九年五月二十一日自立晚報自明，是以承辦法官江國華於為開始再審裁定時既有強烈心證形成，再審理本件再審案件，即有客觀事實認有偏頗之虞。二、按性侵害犯罪防治法第十六條規定：「性侵害犯罪之案件，審判不得公開。但經被害人同意，如被害人已死亡者，經其配偶及直系血親全部之同意，不在此限。」雖該法第二條係採列舉式，未將懲治盜匪條例第二條第一項第八款列入，惟舉輕以明重，情節較重之懲治盜匪條例案件，自屬於不得公開審判案件。矧刑法第二百二十六條之一係強制性交之結合犯，性侵害犯罪防治法第二條所列舉者包含刑法第二百二十六條之一，足認情節更重之懲治盜匪條例第二條第一項第八款屬不得公開審判案件，最高法院判決亦持此見解，有中國時報剪報影本可稽。抗告人並已當庭陳明不應公開之法律依據，乃本件竟未徵得已死亡被害人家屬之同意，逕為公開審判，自已生訴訟程序違背法令情事。又法院組織法第九十條規定法庭開庭時不得攝影，非經審判長核准，並不得錄音。本件以架設足以讓電子媒體即時轉播法庭全部審判過程之作法，無異電子媒體在法庭為攝影及錄音行為，顯與法院組織法規定有違。是本件承辦法官違背訴訟程序，且罔顧被害人家屬當庭就性侵害犯罪案件部分不願公開審判之陳明，逕為公開審判，不啻對於被害人權利造成莫大傷害。再者，姑不論公開審判對被告有利或不利，程序之遵守，為司法正義維護之首要，本件承辦法官既有訴訟程序違背法令情事，亦難期審判之公正性，堪認執行職務有偏頗之虞。三、按民刑事件編號計數分案報結實施要點第五點：（一三）聲請再審案件分「聲再」字，（一四）開始再審案件分「再」字。第六十九點：再審程序案件，具有（二）裁定准予開始再審，報結之。第二十四點：高等法院、地方法院民刑事案件及非訟事件之分案，應按案件種類以抽籤方式為之，但左列各類案件，得不經抽籤按收案順序分案：……（二）刑事案件中之「提」、「賠」、「聲」、「聲減」、「助」、「核」字案件。但「附民」字案件應分與受理刑事案件之推事辦理。……（五）經設專庭或指定專人辦理或應由原承辦推事辦理之案件。依上開要點，本件原聲請再審案件既經裁定開始再審，自應報結，另再審案件係屬新案，且無第二十四點（二）、（五）情事，自應依上開要點第二十四點以抽籤方式分案，乃本件未以抽籤方式分案，亦不無斟酌餘地。四、「再審」可驗證法律毋枉毋縱之真諦，「迴避」則可排除法院偏頗疑慮，本案既廣受各界囑目，當在社會各方均認無任何爭議情況下為公正之審判，乃原承辦法官葉騰瑞、江國華執行職務有上述偏頗之虞情事，為此依法聲請迴避，並為前開之釋明云云。原審以本件受判決人等被訴盜匪等罪案件為開始再審之裁定確定後，法院即應按刑事訴訟法第四百三十六條之規定依通常程序更為判決，並就有利或不利於受判決人之證據，依刑事訴訟法第二條第一項之規定注意及之，並非僅就有利於受判決人之證據為調查。是抗告人以原承辦法官於裁定開始再審時，即已形成「無罪判決」之心證，遽而推定原承辦法官受理前開再審案件，於執行職務有偏頗之虞，尚嫌速斷，並不足取。至抗告人所指承辦法官於媒體工作者前陳述意見，並公開心證等情即令非虛，亦屬「公開心證」是否得當之問題，不能遽指承辦法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，致審判恐有不公平之情形。再本件架設螢幕將法院審理過程供無法進入法庭旁聽之民眾觀看及電子媒體轉播，係屬法官指揮訴訟之權限，抗告人如不服該項處分，要屬得否依刑事訴訟法第一百七十四條第一項規定向法院聲明異議之問題，與承辦法官執行職務是否有偏頗之虞無涉，抗告人執為聲請承辦法官迴避之原因，亦乏依據。而法院對於裁定准予開始再審後之「再」字案件，是否由原裁定法官承辦抑應以抽籤方式分案，抗告人固生有爭議，並主張應以抽籤方式分案。然該分案事宜，係屬法院對於行政事項之內部規範，與承辦法官執行職務無關，抗告人以本件分案違反前開要點為由聲請法官迴避，亦難認為有理由。本件尚乏具體事實足認承辦法官葉騰瑞、江國華執行職務有偏頗之虞情形。因認抗告人之聲請並非正當，裁定予以駁回，經核於法並無不合。抗告意旨仍謂原承辦法官為本件再審之審判有偏頗之虞情形存在，原裁定以抗告人指承辦法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，致審判恐有不公平之情形，顯有誤會，再抗告人要求就「性侵害犯罪之案件，審判不得公開」及分案之公正制度之遵守，所陳意見，已足堪認原承辦法官執行職務有偏頗之虞之具體事實云云。惟查刑事訴訟係採實質的真實發現主義，本件為開始再審之裁定後，法院應依職權就有利或不利於受判決人之證據詳為調查。自不得謂原承辦法官裁定開始再審，即已形成無罪判決之心證，並因而推斷原承辦法官執行職務有偏頗之虞，亦不能因屬承辦法官指揮訴訟之權限及法院內部分案規範事項，指承辦法官執行職務有偏頗之虞。抗告意旨指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日