最高法院刑事裁定 九十年度台抗字第三○七號
抗 告 人 甲○○右抗告人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月三十一日駁回聲請再審之裁定（九十年度聲再字第一三二號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定關於殺人未遂聲請再審部分撤銷，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。
其他抗告駁回。
理 由殺人未遂聲請再審部分：
本件原裁定以抗告人甲○○因殺人未遂案件，對於原審八十九年十二月二十一日及本院九十年三月二十八日之確定判決聲請再審，其提出之證據即聲請傳訊證人鄭金造、鄭歐美環、簡杏如、莊雅雯、田金石、徐惜等人，依聲請人刑事再審聲請狀所載，及所提附卷之原審八十九年度上訴字第二○六一號刑事判決影本觀之，足見該等證人顯然於原審判決當時已經存在，且為抗告人所已知者，易言之，即該等證人並非於原審判決當時已經存在，而為法院及當事人所不知，事後始經發見者，灼然甚明；再者，抗告人聲請傳訊之該等證人，顯然並非就該證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，即可認為足以動搖原確定之判決者，亦彰彰明甚，自不得據以聲請再審。因認抗告人據之聲請再審，尚難准許，而予駁回，固非無見。惟按聲請再審之客體，應限於實體之確定判決，倘屬程序上之判決，因不具實體之確定力，縱判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體，而此項得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於再審聲請人聲請再審之確定判決，係得作為聲請再審之客體，受理之法院方得進而為其他程序及實體上審查，本院九十年三月二十八日九十年度台上字第一八二六號判決，係以抗告人之上訴違背法律上之程式，予以駁回，有該判決影本附卷可稽，屬程序上之判決，不具實體之確定力，不得作為聲請再審之客體。抗告人對之聲請再審，原裁定就該部分竟不以其聲請再審之程序違背規定，予以駁回，而為實體上之裁定，已有未合。又抗告人對原審八十九年十二月二十一日八十九年度上訴字第二○六一號判決關於殺人未遂部分聲請再審，其提出之證據非僅聲請傳訊上開證人鄭金造等人，尚包括聲請向財團法人仁愛綜合醫院函詢被害人鄭金造之頭部究竟撞到何物？調閱鄭金造治療過程之紀錄資料送鑑定；核對庭訊錄音帶與筆錄；就抗告人案發當時之精神狀況送鑑定等項，此部分有無理由，原裁定恝置不論，遽行駁回抗告人再審之聲請，亦嫌速斷。抗告意旨指摘原裁定關於此部分不當，非無理由，自應將原裁定關於此部分撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
恐嚇聲請再審部分：
按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。本件抗告人恐嚇部分，聲請再審之確定判決，係依刑法第三百零五條論處罪刑，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。原審法院既就抗告人此部分再審之聲請予以裁定，依首開條文之規定，即屬不得抗告，抗告人提起抗告，自非適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 陳 正 庸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日