最高法院刑事裁定 九十年度台抗字第四九八號
抗 告 人 甲○○右抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十四日駁回再審聲請之裁定（九十年度聲再字第三六○號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發現確實之新證據之聲請再審事由，須該證據之本體，在客觀上觀察，即可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「新規性」特質，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」及「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。又同法條第一項第二款所謂原判決所憑之證言，已證明其為虛偽者之再審條件，依同法條第二項之規定，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得據以聲請再審；若未經確定判決證明該證言為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行係因證據不足之原因，均不能據為該款之再審理由。本件抗告人即受判決人甲○○舉基隆市政府民國九十年五月二十八日（九○）基府工程字第四二二七八號函、抗告人於九十年五月十日與張漢士議員對話之電話錄音帶及其譯文、在場執行拆除工作之證人廖文武、游宗儒、吳國樑，為發現確實之新證據，並主張原審確定判決（八十八年度上訴字第三二四二號）認定抗告人有對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，所憑劉志宏、吳德坤、曹文俊、蔡林春、黃建城等人之證言，實均虛偽不實，乃依刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款、第六款之規定聲請再審。原裁定以抗告人所提出之基隆市政府九十年五月二十八日（九○）基府工程字第四二二七八號函，係原判決確定後，基隆市政府依案外人計志詳之申請而函復之文件，非判決前即已存在之證據，且本件違章建築之拆除情形，顯然不合於該函所引之會議紀錄七討論結論內容，抗告人所為「依法拆除完畢」之記載自屬不實，而係違背職務之行為；又抗告人以虛偽不實之已拆除完畢事由陳報結案，再經人檢舉違章後，違建查報員陳文正至現場勘查，發現確有違建，依抗告人前已拆除完畢結案之紀錄，主觀上之認識，認係「拆後重建」，自屬當然，上開基隆市政府函，不具「確實性」之再審新證據特質；另抗告人提出之九十年五月十日電話錄音帶及譯文，係於原判決確定後方存在，不合於「新規性」之特性，且與抗告人所舉之證人廖文武、游宗儒、吳國樑，從形式上觀察，均不足以動搖原確定判決，究否屬實，尚須經過相當之調查，亦皆不具備「確實性」之特質，均非屬於確實之新證據；聲請意旨所謂依據卷內資料，足證劉志宏、吳德坤、曹文俊、蔡林春、黃建城之證言均屬虛偽不實，抗告人並未能證明該等證人已因犯偽證罪經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足之具體事證，抗告人曲解本院二十五年抗字第二九二號（原裁定誤植為二十五年抗字第二九三號）判例意旨，自不足採；因認本件再審之聲請為無理由，乃予以駁回。經核於法尚無違誤。抗告意旨，猶執其在原審聲請之陳詞，誤解本院二十五年抗字第二九二號判例意旨，認祗要證明劉志宏、吳德坤、曹文俊、蔡林春、黃建城之證言係屬虛偽，即得作為再審之理由；復引本院七十五年台上字第七一五一號判例，主張基隆市政府九十年五月二十八日（九○）基府工程字第四二二七八號函，係基隆市政府依據台灣省建設廳八十四年二月二十二日八四建四字第二○三五九號函，另研商「七十一年所訂定違章建築拆除到不堪使用尺度是否修正案」所為會議記錄結論辦理；並重申請求傳訊所舉之證人廖文武、游宗儒、吳國樑為新證據；另舉基隆市政府工務局於八十五年二月十四日拆除基隆市○○○路○○○巷○○○○號、同巷一－十四號、同巷一－十五號夾層屋，及八十五年七月十七日拆除基隆市○○街○○○號二樓之二號違章建築四件案例，均僅達「不堪使用」程度，非「拆除全部」為新證據，未蒙原裁定採納，指摘原裁定不當。惟查本院二十五年抗字第二九二號判例意旨，仍應受現行刑事訴訟法第四百二十條第二項規定之拘束。而基隆市政府（九○）基府工程字第四二二七八號函，原裁定於理由欄二－㈠，己說明該函所引會議紀錄七討論結論，就拆除違章建築到不堪使用之尺度，修正為：「應將違章建築：材料為鐵皮、石棉瓦、水泥瓦等之屋頂全部拆除。鋼筋混凝土造屋頂及樓板於樑保留必要之拆除作業空間，其餘全部拆除，鋼筋鋸斷。牆壁全部拆除，如有樓梯者，亦應將樓梯全部拆除。樑柱全部拆除，但鋼筋混凝土樑柱得予免拆。圍牆全部拆除。已將主要構造拆除雖未符合上列標準，但確實已達不堪使用者得免再執行。除屋頂、樓板、樓梯、圍牆外，如經該主管建築機關派員勘查認定其現場實際情況考量拆除技術及安全（如會損及鄰房、會損及合法共同壁等已達不堪使用），確實無法徹底拆除者，得予免拆」，本件原確定判決確認僅拆除部分木板之情形，顯然不合於上開討論結論內容，不具再審新證據之「確實性」特性要件。另重申請求傳訊之證人廖文武等三人，既尚待傳喚到庭調查，亦顯不具「確實性」。至所舉之基隆市政府工務局執拆除違章建築四件案例，與本件抗告人負責拆除之基隆市○○街○○○號十一樓之一號至之四號四戶室內夾層違章建築，情節有別，自不得執為本件僅拆除部分木板即謂已達不堪使用之論據，仍難認已符合「確實性」之再審新證據特質。抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日