最高法院刑事裁定 九十年度台抗字第五七三號
抗 告 人 甲○○右抗告人因殺人未遂聲請再審案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月十一日所為之裁定（九十年度聲再字第五○○號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由本件聲請意旨略稱：聲請人即受判決人甲○○經台灣高等法院以八十九年度上易字第四七二五號刑事判決，變更起訴法條，改論處殺人未遂罪刑確定。然其審理法官及台灣士林地方法院檢察署檢察官各有應自行迴避事由及執行職務有偏頗之虞之情形，致其認事用法均有違誤，除另具狀向所屬法院、檢察署聲請迴避外，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款之規定，提起本件再審云云。原審審理結果以刑事訴訟法第四百二十條第一項規定：「有罪之判決確定後，有（五）參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。」之情形，為受判決人之利益，固得聲請再審，然此項情形之證明，必以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足為限，同法條第二項後段定有明文。經查本件抗告人即受判決人甲○○殺人未遂案件（原審八十九年度上易字第四七二五號），經原審於九十年二月八日撤銷第一審判決，改判處有期徒刑五年二月，並經本院於九十年五月十日判決「上訴駁回」確定，有卷附判決書影本及受判決人之前案紀錄表附卷可稽。抗告人遲至該案件判決確定後之九十年九月三日及同年月四日始具狀向所屬法院、檢察署聲請承辦法官、檢察官迴避，已不合程序規定，亦核與再審之聲請要件無涉，且查無該案件之承辦法官、檢察官因承辦本案件而犯職務上之罪，已經判決確定，或有刑事訴訟法不能開始續行非因證據不足之情形，均與刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款所規定提起再審之要件不符。是本件聲請，非有理由，依法應予駁回。經核於法尚無違誤，抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日