最高法院刑事判決 九十年度台非字第一一五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月三十日第二審確定判決（八十八年度上訴字第二三九四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第二二九○、第三六六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。本件被告曾於八十年間因懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例及妨害兵役治罪條例等案件，分別被判處有期徒刑，經合併定執行刑有期徒刑八年二月，於八十四年十二月二十七日執行完畢。有刑案資料查註紀錄表在卷可稽。本件原判決認定被告自八十八年
二、三月間某日起至八十八年七月十二日止，基於概括之犯意，分別在南投縣埔里鎮民族及西安路等地，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命；而以連續犯之規定論處被告罪刑。惟查被告連續行為之終了日，既在八十八年七月十二日，係在前述懲治盜匪條例等案件有期徒刑執行完畢後五年以內，參照最高法院三十三年上字第一五七七號判例，自仍無解於累犯罪之成立。乃原判決竟未依累犯之規定，加重其刑，自有判決不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程序，與通常上訴程序不同，係以統一各級法院之法令解釋與適用為其主要目的，對不利於被告之違法錯誤判決一併予以具體之救濟，僅係非常上訴之附隨效果而已，故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。又判決確定後，始發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請該法院依累犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；若依非常上訴程序救濟，因原錯誤判決尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告；從而法院於審判時，因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，且其發覺又非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，即應循該聲請法院裁定更定其刑之程序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方予以審酌有無以統一法令之解釋與適用為目的予以提起非常上訴之必要。本件被告甲○○因基於概括之犯意，自民國八十八年二、三月間某日起至八十八年七月十二日止，連續在南投縣埔里鎮非法施用第一級毒品海洛因多次，復另行起意，於上開時地，連續非法施用第二級毒品安非他命多次，經原判決將第一審判決撤銷，改判仍論處被告連續施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑七月）及連續施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑五月），並定應執行有期徒刑十月確定。該案卷內之被告全國前科紀錄表，僅記載被告有違反懲治盜匪條例等罪之前科，應執行有期徒刑八年二月，八十四年十二月十四日假釋出監，「縮刑期滿日期：八十八年十月十日」，致審判時，未能考見查明被告為累犯。依提起本件非常上訴所檢附之台灣台中地方法院八十一年度聲字第二八○號、八十四年度聲字第四八二一號聲請裁定卷宗及台灣台中地方法院檢察署八十一年度執更字第三一五號、八十四年度執聲字第四一七七號、八十五年度執護他字第一號等執行卷宗，始查覺被告因犯妨害兵役罪（處有期徒刑四月、減為有期徒刑二月）、吸用麻醉藥品罪（處有期徒刑八月）、販賣麻醉藥品罪（處有期徒刑六年十月，併科罰金二萬元），經法院分別判決確定，復經台灣台中地方法院裁定定應執行有期徒刑八年二月，併科罰金二萬元確定，台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮執行，有期徒刑八年二月部分，執行期滿日期為八十八年四月二十九日，罰金二萬元易服勞役部分，執行期滿日期為八十八年十月二十六日，於八十四年十一月二十三日假釋出獄，縮短刑期於八十八年四月十七日期滿（非如非常上訴理由所稱於八十四年十二月二十七日執行完畢），假釋中付保護管束。則本件被告連續施用第一級毒品與連續施用第二級毒品行為之終了日，即八十八年七月十二日，縱係在上揭有期徒刑八年二月執行完畢後五年內而應論以累犯，然其發覺累犯既係在本件判決確定之後，非常上訴意旨又未表明本件確定判決之刑業已執行完畢或有已赦免之情事，自應依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請該管法院裁定更定其刑，遽予提起非常上訴，難謂有理，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日