最高法院刑事判決 九十年度台非字第一六六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告公共危險等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月二十七日定執行刑之確定裁定（八十九年度聲字第九三五號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署八十九年度執聲字第六六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原裁定關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，而案件係違背法令者，得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十一條分別定有明文。復按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十一條第五款亦定有明文。本件原裁定竟就受刑人甲○○公共危險案件，判處有期徒刑三年七月，常業竊盜案件判處有期徒刑二年六月二罪定其應執行時，將公共危險罪所處有期徒刑三年七月誤為有期徒刑七月，裁定應執行有期徒刑三年，其主文與卷宗資料不符，且違背刑法五十一條第五款定應執行刑應在各刑中之最長期以上之規定，認當然違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明文。宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年，亦為該第五十一條第五款所明定。本件被告甲○○原犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂、常業竊盜等罪，被分別判處有期徒刑三年七月、二年六月各在案。乃經檢察官聲請定其應執行刑，原裁定未依照前開法條，於三年七月以上，六年一月以下，定其執行之刑，竟將被告原犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪部分之宣告刑誤為有期徒刑七月，並定其應執行刑期為有期徒刑三年，顯屬違法。案經確定，非常上訴執以指摘原裁定違法，洵有理由。惟原確定裁定，並非不利於被告，自應僅將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 陳 東 誥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日