最高法院刑事判決 九十年度台非字第一八○號
上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署檢察長被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪等罪案件，對於陸軍第八軍團司令部中華民國八十三年一月十八日判決（八十三年判字第六號），及陸軍總司令部中華民國八十三年六月十五確定判決（八十三年覆判字第九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：『㈠按依法應於審判期日調查之證據未予調查，或判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納而未經記載者，其判決當然為違背法令，軍事審判法第一百九十七條第十款、第十五款分別定有明文。㈡卷查⒈承辯警員余○章於八十一年十二月二日調查時證稱：「扣案之贓物及士林刀可能是我同事到甲○○住處搜得來的」（見審一卷第七十三頁背面）；八十二年三月二十五日則改稱：「不知道這些扣案贓、證物是如何由何人在何處起獲扣案的」（見審一卷第二二八頁背面）；台中市警察局第一分局於八十二年四月十二日中分一刑字第○○○號函覆陸軍第八軍團司令部略以：本案係由警員余○章承辦；由被害人在甲○○身上起出贓證物，惟被害人甚多，且時間相隔久矣，究係何人已記不清楚。（見審一卷第二六八頁）；惟警員古○宏於八十一年二月十五日訊問被害人劉○玲時則稱：警從嫌犯身上搜出贓物（見台中地檢署偵查卷第十三頁）；另查原確定判決事實認定被告犯罪日期係自八十一年一月二十四日起至同年二月十五日止，惟典當贓物日期則為八十一年一月二十日，顯有尚未行搶卻能事前典當贓物之矛盾（見偵查卷第六十三頁），且扣案之贓物，扣除發還被害人劉○玲、洪蔡○招、王○珍等三人物品外，戒指數量明顯超出犯罪所得（見台中地檢署偵查卷第二十四頁背面至第二十八頁），究本案搜索程序是否合法﹖如何證明作案工具士林刀確為被告所有﹖又扣案贓物是否係被害人等所有﹖彼此間證據關連﹖均未調查釐清。顯有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違法。⒉按「刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。」（最高法院台上字第六二一○號刑事判決參照）經查本案除被害人王○珍、鄭○景、洪蔡○招曾到庭應訊外，其餘之被害人劉○玲、王○有、童○蘭、陳○英等四人，偵審期間均屢傳不到，且被害人王○有於八十一年二月十六日警訊時稱：「該男子左後背有二道疤痕，左上臂有紋一個人咬著一枝花，生殖器有入四角形的東西，當時他可能染有性病，尿道口在流濃。」（見台中地檢署偵查卷第十八頁背面）核與甲○○於八十一年十一月五日調查時稱：背部有刀疤一道，並無在生殖器入珠或裝其他物品，亦無罹患性病（見審一卷第十四頁）未盡相同。另被害人王○有、童○蘭、陳○英等三人是否遭強姦部分，軍事檢察官認被告對此矢口否認，並屢傳被害人均未到庭應訊，且無報案記錄及診斷證明等佐證，又無其他積極證據，不能僅憑被害人警訊筆錄，遽以論罪為由，未經起訴，原判決認定關於被告連續強劫強姦事實部分，所據係被害人、證人等在警察局之供述，既未傳訊彼等到庭陳述，且非調查途徑已窮而終結調查，仍屬未盡職權能事，揆諸前開意旨，與直接審理主義有違。亦有「應於判期日調查之證據未予調查」之違法。⒊經查被告甲○○對於原確定判決有關連續強劫強姦部分，偵審期間矢口否認，除請求調查事證，並以扣案之犯罪工具士林刀非其所有，贓證物之起獲經過未予查明；另僅憑被害人指陳，即認定被告強劫強姦罪行，殊嫌率斷等語為辯。原確定判決理由僅記載「證人余○章對於前述時、地查獲被告等之事實，結證屬實，復有扣案之士林刀乙把、贓物領據影本三紙等證據，可資佐證，原審依據上述調查所得證據資料，於審判期日逐一提示聲請人，予以辯解，踐行調查程序後，本於自由心證法則，採為判決基礎，而以聲請人之辯解，不足採信，並在理由中指駁甚詳，於法自無不合，聲請意旨仍執陳詞斤斤置辯，殊無可採。」等語，顯然對被告有利之陳述或辯護意旨，不予採納亦未明確記載，有違背法令之情形。㈢依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。』等語。
本院按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高軍事法院檢察署檢察長得向本院提起非常上訴，軍事審判法第二百二十六條前段定有明文。是提起非常上訴以對於確定判決，始得為之。查陸軍第八軍團司令部中華民國八十三年一月十八日八十三年判字第六號判決，並非確定判決，非常上訴意旨指摘此部分判決違背法令，非有理由，應予駁回。次查陸軍總司令部八十三年覆判字第九六號確定判決已敘明原判決依據被告甲○○之供述，被害人王○琴、洪蔡○招、鄭○景、劉○玲、童○蘭、王○有等之指訴，證人陳○森、楊○忠之證言，復有扣案之士林刀一把、贓物領據影本三紙為憑，認定被告意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，先後對於被害人童○蘭等六人，持刀分別抵住被害人，使不能抗拒，而搶得如原確定判決附表所列之財物，並於搶刼財物時強姦被害人童○蘭、王○有既遂等情，並以被告所辯其於警訊筆錄係非法強迫取供所得，與事實不符，且對於扣案贓物來源及起獲經過未予究明，僅憑被害人指陳即予認定被告有強刼強姦罪，尚嫌速斷云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明，因認初審適用懲治盜匪條例第二條第一項第八款之規定，論處被告連續強刼而強姦罪刑。為無不合，予以核准，駁回被告之聲請，已詳述其所憑之證據及其理由。並無何應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法情形存在。非常上訴意旨略以依據承辦警員余○章所證、被害人劉○玲所供，原判決認定之犯罪時間與卷內所附之典當贓物日期不符，扣案贓物超出被告犯罪所得，究竟本案搜索程序是否合法，如何證明扣案士林刀為被告所有，扣案贓物是否為被害人所有等事實均未經調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又被害人王○有、童○蘭於偵審中均傳喚未到庭，原判決僅憑其等在警訊之筆錄採為論罪依據，自與直接審理主義有違，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原確定判決並未對於被告所辯扣案之士林刀非其所有，贓證物之起獲經過未予查明，且僅憑被害人之指陳，即認定被告有強刼強姦罪行等有利之陳述或辯護意旨，不予採納而未於理由內為明確記載，亦屬違背法令等語。惟查刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據種類並未設有限制，被害人在警局之陳述，亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據之情形。至其證明力如何，則由法院自由判斷。如以被害人案發之初在警局訊問中之陳述，為認定被告之犯罪證據之一，且該項陳述之筆錄既經顯示於審判庭，提示予被告辯論，依刑事訴訟法第一百六十五條之規定，已不能謂原審就此未有調查，若參以其他證據資料，以增強其證據能力，則其證據調查能力與採證之運用，顯均與證據法則無違。依陸軍第八軍團司令部審判筆錄之記載，本件被害人童○蘭等人於警訊時之筆錄，均已提示被告並告以要旨，予以辯解之機會，此部分證據資料，既經調查以顯出於審判庭，原判決並參酌其他調查證據所得，採為論罪之依據，並無違背直接審理之原則。而事實審採取被告於警偵訊時之自白及被害人等之指證，認定扣案之士林刀為被告所有，乃屬事實審認事採證職權之適法行使。原判決並未採取典當物品之證據資料為論罪依據，亦未認定該典當物品為本件贓物，即與本件無關，而扣押物品多於被告犯罪所得，乃屬被告因不詳原因而持有，均與待證事實無涉。事實審未經調查，尚難指為違法。原確定判決亦已敘明被告前揭所辯不能採取之理由，亦無非常上訴意旨所云判決不備理由之違誤。非常上訴意旨指摘原確定判決有應調查之證據未予調查及對於被告有利之陳述或辯護意旨，不予採納而未於理由內為明確記載之違法云云，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條，刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日：