最高法院刑事判決 九十年度台非字第二○七號
上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署檢察長被 告 甲○○右上訴人因被告逃亡案件，對於國防部南部地方軍事法院中華民國八十九年十二月二十一日初審確定判決（八十八年度和判字第五七號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署八十八年度平偵㈡字第九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「㈠按判決適用法則不當者，其判決係違背法令，軍事審判法第一百九十六條定有明文。次按受二年以下有期徒刑之宣告，認為以暫不執行為適當者，固得宣告緩刑，但必以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此觀刑法第七十四條規定甚明。卷查本件被告甲○○曾於八十三年間因殺人未遂等案，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑五年六月確定，並於八十七年五月六日假釋出監（應於九十一年十二月十六日縮刑假釋期滿），此有台灣高等法院檢察署資料科九十年四月二十七日檢刑資前字六二四號前科紀錄簡覆表乙份在卷可稽，詎原審不察，竟將被告八十八年間於前罪假釋期間所犯之逃亡罪，判處有期徒刑八月，併予宣告緩刑二年，於八十九年一月二十七日確定，揆諸首揭說明，原判決所宣告之緩刑，其適用法則顯有不當，自屬違背法令。㈡依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按依刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。查，被告甲○○前因殺人未遂及違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，經台灣高等法院高雄分院判處罪刑，併定應執行刑五年六月確定在案。其刑期經縮刑應至民國九十一年十二月十六日期滿，嗣於八十七年五月六日假釋出監，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽。則被告又於八十八年十月十日犯本件逃亡罪，經初審國防部南部地方軍事法院於八十八年十二月二十一日判處有期徒刑八月時，前案所宣告有期徒刑五年六月尚未執行完畢，猶在假釋期間之內，依法不得宣告緩刑。乃原審不察，竟予宣告緩刑二年，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日