最高法院刑事判決 九十年度台非字第二三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十九年一月二十五日第二審確定判決 (八十八年度上易字第二九七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三二三四號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法上累犯之成立，須曾受有期徒刑以上刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算之，故於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始能以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第三項定有明文，並有貴院八十八年台非字第三二五號、八十九年台非字第五十一號及第五十八號等判決可資參照。本件被告甲○○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例及詐欺等罪，經判處有期徒刑八月及三年，經台灣板橋地方法院檢察署以八十四年執丙字第六○四號及八十五年執更丙字第九七六號合併執行有期徒刑三年八月，刑期自（民國）八十四年五月二十日起至八十七年六月二十七日期滿。被告經執行至八十五年七月十四日獲准假釋出獄，於假釋期間被告又犯詐欺罪（按：於八十七年二、三月間犯詐欺罪，經台灣高等法院台中分院於八十七年六月十七日以八十七年度上易字第一四四二號刑事判決，判處有期徒刑一年五月），經法務部於八十七年十月二十日撤銷其假釋，此有台灣桃園監獄報請撤銷假釋報告表，法務部法八七矯決字第○三九六三八號函可稽。而被告於八十七年七月七日即前案假釋中，尚未執行完畢，再犯本件詐欺罪，自不得論被告為累犯，乃原判決疏未查明，誤認前案已於八十七年六月二十七日執行完畢，而以累犯論處，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分，縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢。本件被告甲○○曾於八十二年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例經台灣高等法院判處有期徒刑八月，刑期自八十四年五月二十日起，原應至八十五年一月五日止（曾羈押十四日折抵刑期）；又於八十三年間犯詐欺罪及違反動產擔保交易法，經台灣高等法院先後判處有期徒刑三年及二月，於八十五年二月十三日以八十五年度聲字第二一四號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑三年，自八十五年一月六日起接續執行，合併計算執行期間，原應至八十七年六月二十七日止，惟執行至八十五年七月十三日（非常上訴書誤載為十四日）縮刑假釋出獄（刑期應至八十七年六月十三日縮刑屆滿）。嗣在假釋期間，又於八十七年二月間犯詐欺罪，另案經台灣高等法院台中分院於八十七年六月十七日以八十七年度上易字第一四四二號刑事判決，判處有期徒刑一年五月確定，法務部乃於八十七年十月二十日撤銷其前案之假釋，尚應執行殘刑一年十一月（刑期自八十九年四月四日起至九十一年三月三日止），有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院刑案被告全國前案紀錄表及台灣高等法院台中分院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三二三四號卷第一至六頁、第一審卷第八至十三頁、原審卷第十至二十頁）。則被告於八十七年七月間再犯本件詐欺罪，原審法院於八十九年一月二十五日為裁判時，其前案之假釋已於八十七年十月二十日撤銷，尚未執行完畢（非常上訴書誤載為在假釋中犯罪）。原判決誤認為已於八十七年六月二十七日執行完畢，於撤銷第一審判決改判時，適用刑法第四十七條，論被告為累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 楊 商 江法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日