最高法院刑事判決 九十年度台非字第二七一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪等罪案件，對於本院中華民國八十九年十一月三十日第三審確定判決（八十九年度台上字第七一八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者始與直接審理主義相符。否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。貴院八十九年度台上字第三一四九號發回意旨明示斯旨并進而指出：『又上揭命案現場所採得之上訴人體毛一根，於審判期日，是否有不能提示之原因？案經發回，應一併注意及之』，乃原審就此項指示仍未依卷內所附內政部警政署刑事警察局鑑驗書八六年四月十四日第一三八七九號所記，原送驗資料係：『林○萍命案：八死者床上體毛、九死者房間牆壁上體毛、十甲○○浴室內體毛』。其驗後處理為『檢還』之資料（見台灣台中地方法院檢察署相驗卷宗六十五頁），踐行調查程序，向委託機關台中市警察局刑警隊追查該體毛之下落，并將查得結果於審判期日提示被告，令其辨認（刑事訴訟法第一百六十四條），竟於判決書事實欄記載：『現場燈光開關處之牆壁上採得甲○○之一根體毛（已因送鑑定而滅失）等語』（原審八十九年上重更（二）字第十七號判決書第三頁倒數第四行）既未說明曾經如何之查證？因何滅失？且與卷內資料不相適合，揆之首揭法條及說明，臺灣高等法院更二審就採為判決基礎之重要證據，未經調查程序而顯出於審判庭，即遽行判處被告重刑，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，被告提起第三審上訴，貴院就該項違法情形，未予指明，即逕行駁回上訴而告確定，案涉重典生命刑之執行，其訴訟程序不容有任何瑕疵，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，就非常上訴審而言，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款規定之「判決違背法令」，否則僅屬同條第一項第二款規定之「訴訟程序違背法令」；又訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，同法第三百八十條定有明文。故判決縱其訴訟程序違背法令，如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。本件被告甲○○於民國八十六年三月四日凌晨，意圖為自己不法之所有，攜帶童軍繩一條，至被害人林女（姓名、年籍詳卷）租住之台中市西屯區（地址詳卷）學生公寓四樓五○一室，以自備之鑰匙開啟房門，甫進入該室，林女因門響聲於睡眠中驚醒坐起，被告見狀，即變更竊盜犯意為強劫殺人犯意，上前以棉被強制壓倒林女頭部，並毆擊林女頭部，更以左手猛掐林女脖子，致林女無力抵抗陷於昏迷，旋以童軍繩綑綁林女雙手，復起意強姦，以童軍繩綑綁林女雙腳，再以林女床邊之土黃色膠帶綑綁林女嘴巴、眼、臉數圈，致林女呼吸困難。後被告將自身所著內外褲褪至膝蓋處，再將林女右足鬆綁以方便抬起，並以其陰莖插入林女陰部七、八次，因林女反抗而未遂。被告又因過於緊張造成陰莖軟化，不甘獸慾未逞，即以手淫方式搓動生殖器至射精為止，精液噴射於右手上，隨手抽取一旁之面紙擦拭，旋以右手食指中指合併，插玩林女陰部十幾下造成大量出血，並致林女處女膜有裂痕。被告拭去手上血跡，仍未將林女及時鬆綁，而收集現場所擦拭之衛生紙及剩餘膠帶，趁林女昏迷無法抗拒時，劫取林女放置於化粧台上皮包內之郵局提款卡一張，隨手將入門處之燈光關閉，再以衣袖擦拭可能遺留之指紋及反鎖門把後離去，林女嗣因窒息腦血管充血，頸動靜脈受壓迫切斷血流，而引發缺氧，約於當天上午五、六時許死亡。同日上午十時三十分許，始由林女同事會同房東開門探看，發現林女躺臥床上死亡多時。經報警搜集現場證物，於現場燈光開關處之牆壁上採得體毛一根，並多方追查及送鑑比對該體毛之ＤＮＡ型別，與被告相符，始發現被告涉案而查獲之事實，業據被告於警局及檢察官偵查中自白不諱，且警方於命案現場燈光開關之上方牆壁取獲之體毛一根，業據警員林明來供證在卷，而經與被告之血液送鑑定比對結果，該ＤＮＡ型別相符，有內政部警政署刑事警察局八十六年十一月二十四日刑醫字第○○○○○號鑑驗書影本等文件附卷可憑。又被告於審理中亦坦承其在林女處作案後，其體毛有可能是去打開開關附著在上面之情（見二審八十七年度上重訴字第三九號卷第八十三頁反面），復於台灣高等法院台中分院（非常上訴書誤載為台灣高等法院）更二審審判期日，對於審判長法官訊問其在命案現場燈光開關處之牆壁上採得其體毛一根，送鑑定比對ＤＮＡ型別與其ＤＮＡ型別相符之事，並提示上開內政部警政署刑事警察局刑醫字第○○○○○號鑑驗書及告以要旨時，被告亦未否認其在命案現場有遺留體毛之事實（見二審更二卷第一○○～一○一頁、第一○三頁），是被告在林女命案現場遺留有體毛一根，經ＤＮＡ型別鑑定與被告之型別相符，乃不爭之事實。則本院八十九年度台上字第三一四九號刑事判決發回意旨固指明「又上揭命案現場所採得之上訴人體毛一根，於審判期日，是否有不能提示之原因？案經發回，應一併注意及之。」，該第二審法院更審時，未向台中市警察局刑警隊追查該體毛之下落，並將查得結果於審判期日提示被告，令其辨認，且於判決書事實欄記載：「現場燈光開關處之牆壁上採得甲○○之一根體毛（已因送鑑定而滅失）」等語，亦未說明曾經如何之查證？因何滅失？等理由，而未於審判期日將體毛提示，其踐行調查程序不無瑕疵，然被告既坦承其在命案現場有遺留體毛之可能，且警方在現場採取之體毛經送鑑定比對與被告之ＤＮＡ型別相符，已足採為判決基礎之重要證據之一，第二審法院於審判期日復就鑑定ＤＮＡ型別相符之鑑驗書提示被告並告以要旨，則縱令第二審法院因未查明鑑驗後之體毛下落，而未於審判期日提示被告令其辨認，其訴訟程序雖有瑕疵，但於判決主旨顯然不生影響，亦即縱曾予調查及於審判期日提示被告令其辨認，仍無從動搖原判決就犯罪事實之認定，與應於審判期日調查之證據未予調查之判決違背法令情形，不相適合，依照首開說明，自不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨，以第二審法院有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，被告提起第三審上訴，確定判決就該項違法情形，未予指明，即逕行駁回上訴而告確定，案涉重典生命刑之執行，其訴訟程序不容有任何瑕疵云云，惟本件第二審判決訴訟程序雖有違背法令而顯然於判決無影響，已如前述，依法既不得據以提起第三審上訴之理由，本院維持第二審判決，駁回被告之上訴，並無違誤，非常上訴執以指摘，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
Ｚ