最高法院刑事判決 九十年度台非字第二八六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月二十六日第二審確定判決（九十年度上易字第七○四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一二○二五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決及第一審判決關於違背法令部分均撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又電子遊戲場業管理條例第十五條規定：『未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。』，同條例第二十二條規定：『違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。』經查，本件被告甲○○並未依法辦理電子遊戲場業之營利事業登記證，即自民國八十九年五月二十八日起，在台中市○○區○○巷○○○○○號其所經營之『○○順便利商店』內，擺設電子遊戲機九台供不特定人把玩，而於八十九年六月二日晚間九時五十分許，在上址為警當場查獲。原審法院就被告所涉違反電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之罪嫌，則以㈠被告所擺設之處所在便利商店，並非專以設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業、㈡被告擺設至被警查獲時止，尚無人以之娛樂過，故無營業額及獲利，因認被告之行為無該條例之適用，而為被告無罪之判決。案經檢察官上訴，原確定判決：『上訴駁回』，固不無理由，惟查：㈠電子遊戲場業管理條例第五條就電子遊戲場業依遊戲機種類之不同而分為普通級及限制級，且於同一營業場所不得混合營業級別經營，係為保障未滿十八歲之兒童、少年身心發展及健康所為之必要規範。同條例第八條規定電子遊戲場之申請設立時，其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令等規定，目的在於保障至該電子遊戲場之遊藝者及附近鄰居之公共安全及居住安寧。至第九條規定電子遊戲場業之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺以上之距離，亦是為維持安寧之求學及就診環境所必需者。凡此均係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康所為之誡命規範，目的在於將一切設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業有效納入管理，俾達前述電子遊戲場業有效管理之立法意旨。按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質。（最高法院四十三年度台上字第八二六號判例意旨參照）。因此不論該事業是否『專營』電子遊戲場業，亦不問經營是否需達『一定之規模』，即便於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以『兼營』或『小規模』等之經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成前揭立法目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨顯屬有違。且參照該條例之主管機關『經濟部』於八十九年九月十九日經八九商字第八九二一八一五八號函釋即指出：『本條例第十五條規定之立法理由『為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業』、『電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定娛樂之營利事業為限。』，又於八十九年六月三十日以（八九）商字第八九○一八五三六號函說明第一點即表明：為健全電子遊戲場業之營業秩序，該條例第十五條及第十六條明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業或就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業。由上述中央主管機關之函示意旨觀之，均可認電子遊戲場業並不以『專營』為限，對於未依該條例辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業者，應認違反第十五條之規定，而依同條例第二十二條之規定處斷，始符合電子遊戲場業管理條例立法之原意與目的。再者，電子遊戲場業管理條例所管制之行為，係以未經合法營利事業登記者，不得擺設電子遊戲機營業，因而只需行為人有違反此項規定，未經辦理電子遊戲場業之營利事業登記即行非法擺設電子遊戲機營業之行為，即應構成同條例第二十二條之犯罪，不以確有客人入店把玩或獲利為要件。準此，原判決認被告所擺設之處所在便利商店內，並非專以設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事實，且尚未獲利而認被告之行為無該條例之適用之見解，顯然與電子遊戲場業管理條例為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之立法意旨有違，亦有判決不適用法則之違背法令情形。案經確定，為統一法律適用之見解，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係設於台中市○○區○○巷○○○○○號「○○便利商店」之負責人，未依電子遊藝場業管理條例之規定辦理營利事業登記，即自民國八十九年五月二十八日起，在上址擺設電子遊戲機九台，供不特定人把玩，因認被告違反上開條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定處刑等語。原判決維持第一審依通常程序所為被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴。其理由雖謂：國家刑罰權之使用，僅在具有保護法益必要性及合比例原則之情況下，始屬合（憲）法。電子遊戲場業管理條例制定之目的，雖係為管理電子遊戲場業，以維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康。復因經濟部原頒訂之「電子遊藝場業輔導管理規則」，對業者之違規行為並無處罰之規定，將使管理輔導工作無法落實，故特立法對於違規之業者加重處罰。其中關於無照營業處以刑罰之規定，其立法理由雖以：為健全電子遊藝場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊藝場業；並參酌公司法第十九條之規定，對於無照營業者從重處罰云云。然電子遊戲場業，係以營利為目的之事業，其性質仍屬商業登記法第二條所稱商業之範疇；而修正前商業登記法第三十二條雖亦對未經登記即行開業之行為加以處罰，惟該法已於八十八年十二月二十九日修正刪除有關刑罰之規定，僅處以行政罰；足見立法機關亦認為對於無照營業之行為，並無科以刑罰之必要。玆電子遊戲場業管理條例又就無照營業行為科以刑罰，該項刑罰規定是否具備必要性及妥適性，並符合憲法之比例原則？尚非無疑。從而，該刑罰規定之行為主體，在解釋上應縮限為：以設置電子遊戲機供人娛樂，且具有一定規模之營利事業者為限。被告在其開設之便利商店內僅擺設九台電子遊戲機，規模尚小；且迄被警方查獲時止，尚無人前往把玩而獲利，因認被告所為非屬上開條例第十五條所規範之對象，自不適用該條例第二十二條之規定論處罪刑云云。惟按電子遊戲場業管理條例第十五條規定：未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。同條例第二十二條規定：違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上，二百五十萬元以下罰金。揆其立法意旨，無非以電子遊戲場業為晚近社會新興之電（腦）子科技益智娛樂事業，因其遊戲品質良莠不齊，且電子遊戲機（或鋼珠遊樂機）所展現之聲光影像、圖形動作，或其所利用之電、電子、電腦、機械操縱運作效果，含有相當刺激性與嗜迷性，對於國民（尤其青少年兒童）之身心健康、人格發展及社會風氣均有重大影響。而其營業之場所可供不特定之人出入及停留，若其設置之地點不適當、安全設施不充實，或有不良份子混跡、群聚其間，尤易滋生意外與危險，對於鄰近居民生活、環境安寧與公共安全之影響甚鉅。因此，電子遊戲場業之設立與經營，既與公共安全、社會安寧、善良風俗及國民身心健康之影響攸關，自有嚴加輔導、管理，並就無照營業之行為加以重罰，以資防杜之必要。此觀之該條例第五條規定：電子遊戲場業，依遊戲機種類之不同而分為普通級及限制級，且於同一營業場所不得混合營業級別經營；同條例第八條規定：電子遊戲場之申請設立時，其營業場所應符合相關都市計劃法、區域計劃法、土地使用管制、建築法令及消防法令之規定。同條例第九條規定：電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺以上。另同條例第十七條復特別規定：不得放任未滿十五歲之學生於上課時間及夜間十時以後進入普通級電子遊戲場，及不得放任未滿十八歲者進入限制級電子遊戲場等情觀之，即明斯理。因此，為健全電子遊藝場之營業秩序，加強對經營電子遊藝場業者之管理與輔導，以維護上述公共安全等諸項法益。上開條例第十五條明定：未依該條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊藝場業；並參酌公司法第十九條對於未經登記，而擅以公司之名義營業者科處刑罰之規定，於同條例第二十二條規定，對於違反同條例第十五條之規定（即無照營業者），科以上開刑罰。衡諸該項營利事業之特殊性質與前述公共安全等諸項法益之需求，尚難謂全無其必要性存在。其情形與商業登記法第二條所規定之一般商業自屬有別，非可相提並論。而上述條文所規定之刑罰，係一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上，二百五十萬元以下罰金；就刑法刑罰體系輕重之比較，以及該罪所欲保護法益之重要性加以衡量，該刑度亦無顯然過重或不妥適之情形。原判決理由以電子遊戲場業為商業登記法第二條所稱商業之一種，而該法已刪除對於無照營業者科處刑罰之規定，謂上開條例第二十二條對無照經營電子遊戲場業科處刑罰之規定，是否具備必要性、妥適性，及是否符合憲法比例原則，尚非無疑云云，依上說明，其立論非無商榷餘地。次按電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」，依該條例第三條之解釋，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業而言。此項立法解釋，雖未特別說明該營利事業是否必須以「專營」，或「具有一定之規模」者為限。惟就法理而言，所謂「電子遊戲場業」，應係指以經營電子遊戲場為業務者而言，而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質（本院四十三年台上字第八二六號判例意旨參照）。準此以觀，若以營利之目的，設置電子遊戲機於一定之場所，反覆供不特定之人益智娛樂者，即與該條例第十五條所稱「經營電子遊戲場業」之要件該當。至於該行為人是否「專營」電子遊藝場業，或其所經營之電子遊藝場是否已達「一定之規模」，乃至於是否已有顧客前往把玩及獲利，均與判斷其是否經營電子遊戲場業無關。因之，縱使其在原本經營之其他事業場所內，擺設電子遊戲機而兼營電子遊藝場業，或所經營之電子遊藝場所尚不具備相當之規模，仍無礙於上開條例相關規定之適用。否則，若行為人故意以「兼營（即將電子遊戲機擺設在其所開設之其他營業場所內營業）」，或以「小規模」之方式，分散數地經營電子遊藝場業，藉以逃避該條例之規範與處罰，將出現輔導與管理之嚴重漏洞，致前述公共安全及國民身心健康等諸項法益無以維護，自與該條例之立法意旨有違。因此，該條例所稱之「電子遊戲場業」，自不以「專營」，或已達「一定之規模」為限，更不以確有顧客前往把玩而獲利為必要。倘行為人未依規定辦理營業事業登記，擅自設置電子遊戲機供不特定之人益智娛樂而營利者，即與同條例第二十二條所稱「違反同條例第十五條規定」之處罰要件該當。縱其係在原本所經營之其他事業場內擺設電子遊戲機，而兼營電子遊藝場業，或其所經營者尚未達一定之規模，甚至尚無人前往把玩而獲利，仍難謂無同條例第十五條及第二十二條規定之適用。至若行為人所經營之電子遊戲場規模不大，或僅在本人或他人所有之其他營業處所，擺設（或寄放）數台小型電子遊戲機營業者，其所侵害之法益固較輕微；惟此乃屬法院衡量具體個案犯罪情節輕重，或該項構成犯罪要件之行為是否具備實質違法性及可罰性之另一問題。與判斷該條例第十五條所稱之「經營電子遊戲場業」，究竟應如何界定其意義，以及被告所為是否與同條例第十五條、第二十二條所規定之構成要件相當無關，自不宜兩相混淆。原判決並未說明本件被告所為，得否認為尚欠缺實質違法性及可罰性，而有不應科以刑罰之理由。徒謂該刑罰所規定之行為主體，在解釋上應以設置電子遊戲機供人娛樂，且具有一定規模之營利事業者為限，遽認其所為與該條例第十五條、第二十二條之構成要件不合，而據為判決無罪之理由，其見解自非可取。從而，本件第一審判決認為電子遊戲場業管理條例第十五條所規範之對象，應係專以設置電子遊戲機且具有一定規模之營利事業為限，並以被告在其開設之便利商店內擺設九台電子遊戲，規模尚小，且迄被警方查獲時止，尚無人前往把玩而獲利等情，認其所為非屬該條例第十段條所規範之對象，不適用該條例第二十二條之規定論處罪刑，而為無罪之諭知，依上說明，自有判決不適用法則之違法。檢察官上訴後，原審未予糾正，率予維持，而為駁回上訴之判決，同屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由。惟原判決及第一審判決均非不利於被告，爰由本院將原判決及第一審判決關於前述違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二十七 日
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