最高法院刑事判決 九十年度台非字第四○一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反管理外匯條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十六年三月二十七日第一審確定判決（八十六年度易字第七四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六○一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣台北地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又管理外匯條例第二十二條第一項所謂非法買賣外匯係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯之行為，而外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。此有中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台外柒字第二五一九號函在卷可稽，可見非法買賣外匯與外幣保證金交易之情形有所不同（貴院八十六年台非字第二六一號判決參照）。本件原判決認定被告甲○○係台北市○○○路○段○○○號九樓之一亨達金融投資（海外）有限公司（以下簡稱亨達金融公司）及亨達資產管理顧問有限公司（以下簡稱亨達顧問公司）之負責人，明知亨達金融公司及亨達顧問公司未獲主管機關經濟部之許可設立登記，且明知外匯之買賣除業務主管之中央銀行及其所指定之銀行外，不得為外國貨幣、票據及有價證券等外匯保證金交易業務，竟仍自民國八十五年四月間起，與香港亨達集團負責人施滄海合作，基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○以亨達金融公司及亨達顧問公司之名義在台招攬不特定之顧客開戶，從事非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作之外滙保證金交易業務，並恃以維生，其經營方式為以美元為本位幣，客戶先在上址簽約，並代理香港亨達集團與客戶簽約開戶，由客戶繳交貳萬元美元之開戶保證金匯至香港亨達集團指定之美國花旗銀行、運通銀行、化工銀行等在美紐約華爾街分行之帳戶後，再轉匯至亨達集團在香港花旗銀行帳戶，即得以口為交易單位，每口當日買賣為美金一千元或二千元（視有無隔倉而定），用以買入或賣出美元、英鎊、馬克、法郎、日幣、瑞士法郎等六種外幣，由客戶或經客戶授權委託之經紀人詢價、敲進、確認成交後，填寫交易單，並下單至亨達集團轉單至外匯交易市場，進行外幣保證金交易，而依各該外幣匯率在匯率市場之漲跌計算客戶盈虧，香港亨達集團則從每口交易中收取八十美元作為手續費，嗣於八十五年六月二十一日為法務部調查局台北市調查處搜索查獲，並扣獲亨達金融公司及亨達顧問公司所有之如判決附表所示之物等事實，而論被告以管理外匯條例第二十二條第一項之共同以非法買賣外匯為常業罪刑。然非法買賣外匯與外幣保證金交易之情形既有不同，且依原判決事實所載，被告亦無從事與客戶對作外幣交易之行為，自不成立非法買賣外匯為常業之罪，乃原判決竟以被告從事外幣保證金交易業務之事實，論處被告以非法買賣外匯為常業之罪刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又管理外匯條例第二十二條第一項所謂非法買賣外匯係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯之行為；而外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，此有中央銀行外匯局八十五年十一月十一日台外柒字第二五一九號函在卷可稽（見本院八十六年度台非字第二六一號判決）。可見非法買賣外匯與外幣保證金交易之情形有所不同。本件原判決認定被告甲○○係亨達金融投資（海外）有限公司（以下簡稱：亨達金融公司）及亨達資產管理顧問有限公司（以下簡稱：亨達顧問公司）之負責人。明知亨達金融公司及亨達顧問公司未獲主管機關經濟部之許可設立登記，且明知外匯之買賣除業務主管之中央銀行及其所指定之銀行外，不得為外國貨幣、票據及有價證券等外匯保證金交易業務。竟自民國八十五年四月間起，與香港亨達集團負責人施滄海合作，基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由被告以亨達金融公司及亨達顧問公司之名義在臺招攬不持定之顧客開戶，從事外匯保證金交易業務，並恃以維生。其經營方式為以美元為本位幣，客戶先簽約，由客戶繳交貳萬元美元之開戶保證金，匯至該集團指定之銀行等在美紐約華爾街分行之帳戶，再轉匯至亨達集團在香港花旗銀行帳戶，即得以口為交易單位。每口當日買賣為美金一千元或二千元，用以買入或賣出美元、英磅、馬克、法郎、日幣、瑞士法郎等六種外幣，由客戶或經客戶授權委託之經紀人詢價、敲價、確認成交後，填寫交易單，由亨達集團轉單至外匯交易市場，進行外幣保證金交易，而依各該外幣匯率在匯率市場之漲跌計算客戶盈虧。香港亨達集團則從每口交易中收取八十美元作為手續費等事實，而論被告以管理外匯條例第二十二條第一項之共同以非法買賣外匯為常業罪刑。然非法買賣外匯與外幣保證金交易之情形既有不同，且依原判決事實所載，被告亦無從事與客戶對作外幣交易之行為，自不成立非法買賣外匯為常業之罪。揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 吳 三 龍法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日