最高法院刑事判決 九十年度台非字第四○二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月三十一日第二審確定判決（八十九年度上更㈠字第一○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二七七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。仿半自動手槍製造玩具槍壹支（含附屬機件彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式口徑九ＭＭ子彈參拾伍顆，均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦定有明文。本件台灣高等法院高雄分院以被告甲○○曾於民國七十一年五月十二日，因殺人未遂案件，經台灣高等法院台南分院判有期徒刑五年（上訴最高法院判決上訴駁回）確定，執行完畢；於七十四年三月四日，因殺人未遂案件，經原審判處有期徒刑八年，同年九月十八日，經台灣高等法院台南分院判決上訴駁回確定，分別於七十七及八十年間，經減刑後，於八十一年一月二十一日執行完畢；又於八十二年四月二十九日、八十三年六月八日、八十三年六月二十四日、八十三年七月二十七日及八十三年九月二十九日，先後因施用毒品海洛因、違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、脫逃等案件，經法院判處有期徒刑三年六月、三年六月、六月、六月及七月確定，其中八十二年四月二十九日判處有期徒刑三年六月部分，於八十六年七月七日假釋出獄，同年八月八日假釋期滿執行完畢，其餘刑期自八十六年八月九日接續執行，應於九十一年七月七日執行完畢，現因施用毒品案件，於戒治所戒治中。詎仍不知悔改，於八十七年五、六月間某日，基於供己持有防身用途，於八十七年五、六月間自不詳來源取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造玩具槍一支（含附屬機件彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之制式口徑九ＭＭ子彈三十六顆（其中一顆子彈經鑑驗試射），即未經許可持有之。嗣於八十八年五月十六日攜出置放於其所駕駛自用小客車座椅上，迄同日上午五時三十分許，駕車至高雄縣大寮鄉輔英技術學院後山產業道路，為警查獲，並在車內查扣得上開改造手槍一支及制式子彈三十六顆（其中一顆子彈業經試射）。因而依累犯之規定判處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣拾萬元，惟被告前因違反肅清煙毒條例案件經判處有期徒刑三年六月送監執行後，於八十六年六月十八日即與所犯煙毒、偽造文書、脫逃等罪合併計算刑期假釋出獄，經縮短刑期後，刑期需至九十年六月十六日始終結（殘餘刑期為三年十一月又二十九日），假釋因違反規定被撤銷，於八十八年十二月二十八日經緝獲發監執行殘餘刑期，須至九十二年十二月二十六日止，以上事實有檢察官執行指揮書、被告刑事案件查註前案紀錄表及法務部八十七年十一月十八日函附於台灣雲林地方法院檢察署八十三年度執助字第二五○號、八十八年度執更字第二七二號及八十八年度執緝字第二二九號卷可稽。故被告犯本罪之時間，其違反肅清煙毒條例案件經判處有期徒刑三年六月之處罰尚未執行完畢，不能以累犯論處，原審竟依累犯之規定判刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。經查本件被告甲○○之前案及其執行之情形為：於民國八十二年間，因施用毒品及非法施用化學合成麻醉藥品二罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月、有期徒刑三月，定應執行之刑為有期徒刑三年六月；嗣經原審法院於八十二年八月二十六日，駁回被告之上訴而告確定（八十二年度上訴字第二五○六號）。另於八十三年間，因施用毒品、偽造文書、脫逃、非法施用化學合成麻醉藥品等罪，分別經台灣高雄地方法院及台灣雲林地方法院各判處有期徒刑三年六月、有期徒刑六月、有期徒刑七月、有期徒刑六月確定，嗣經台灣雲林地方法院於八十四年二月十八日以裁定定其應執行之刑為有期徒刑四年（八十四年度聲字第八六號）。上開案件經檢察官指揮應接續執行有期徒刑七年六月（即所定應執行之有期徒刑三年六月及有期徒刑四年，合併執行），於八十六年六月十八日假釋出獄，經縮短刑期後，應於九十年六月十六日假釋期滿，殘餘刑期為三年十一月二十九日。以上各情，有相關之執行案卷（台灣雲林地方法院檢察署八十三年度執助字第二五○號、八十八年度執更字第二七二號、執緝字第二二九號）及台灣高等法院被告全國前案紀錄表（見原審卷第十三至二十頁）可稽。是被告於假釋期間之八十七年五、六月間某日至八十八年五月十六日，未經許可，同時持有可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造玩具手槍一支（含附屬機件彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之制式口徑九ＭＭ子彈三十六顆（其中一顆嗣經鑑驗試射）之本件犯行（應依想像競合犯之規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷），自不能論以累犯。乃原判決撤銷第一審之科刑判決，改判竟仍依刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項（行為時法）、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日