最高法院刑事判決 九十年度台非字第七九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○○右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十九年五月二十六日第一審確定判決（八十八年度自字第五八七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○○部分撤銷，由台灣高雄地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款亦有明文。本件原判決認定被告甲○○○為李志賢同母（李黃秀花）異父之妹，李黃秀花於民國八十四年九月十三日死亡，遺有坐落高雄縣○○鄉○○段五○二之二一號、五三六之一四號、五三九之六號、三二二三號、三二二三之一號等五筆土地，甲○○○與李美珠等人明知李志賢亦有繼承權，竟共同意圖為自己或李秋敏之不法所有，於民國八十五年十月間，委由代書陳次雄代為辦理前開五筆土地之繼承登記時，由陳次雄製作漏載繼承人李志賢之繼承系統表、遺產分割繼承協議書（內容為前開五筆土地歸李秋敏所有，李黃秀花在阿蓮鄉農會存款新台幣五十萬二千一百九十一元、現金二千元歸李美珍、甲○○○、李美珠、陳李美蘭各四分之一），及土地（分割繼承）登記申請書。再由陳次雄委由不知情之劉永玲於八十五年十月三十日持向高雄縣路竹地政事務所辦理分割繼承登記，使承辦繼承登記之地政人員誤信為真，而將該不實之分割繼承登記之事實，登載於職務上所掌之土地登記謄本（按應係「土地登記簿」之誤）上，使李秋敏單獨繼承前開五筆土地，將屬李志賢應繼分部分之土地侵占歸李秋敏所有，足生損害於李志賢及地政機關地籍登記之正確性，而認被告甲○○○與李美珠等人係共犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪、第三百三十五條第一項侵占罪，所犯前開二罪屬想像競合犯，應從一重之侵占罪處斷。惟查：原審既認被告甲○○○係自訴人李志賢之同母異父之妹，則自訴人與被告甲○○○應係二親等血親，依刑法第三百三十八條準用第三百二十四條之規定，二親等血親犯侵占罪，須告訴乃論，而本件自訴人並未自訴甲○○○侵占，法院予以裁判，已有未受請求事項予以判決之違法，且刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院五十二年台上字第一四一八號判例參照），而李秋敏係八十五年十月三十日根據遺產分割繼承協議書、委託代書陳次雄向地政事務所辦理繼承登記，將五筆土地於同年十一月七日登記為其單獨所有（見一審卷第七－十頁），則被告甲○○○並非持有自訴人之不動產而為侵占，自與侵占罪之要件有間。原判決依侵占罪對被告甲○○○論罪科刑，亦有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文，此項規定，依同法第三百四十三條，為自訴程序所準用。又除有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款亦有明文。實質上或裁判上一罪之案件，檢察官或自訴人就犯罪事實一部起訴或自訴者，其效力固及於全部；但未經起訴或自訴之部分，係告訴乃論之罪而未經合法告訴，其追訴條件即有欠缺，自非起訴或自訴效力所及，倘法院遽予判決，即屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令。本件原判決認定被告與李秋敏、李美珍、李美珠為李志賢同母（李黃秀花）異父之弟、妹，陳李美蘭為李志賢同父、母之妹。李黃秀花於八十四年九月十三日死亡，遺有坐落高雄縣○○鄉○○段五○二之二一地號等五筆土地。被告與李秋敏等人明知李志賢亦為繼承人之一，仍基於共同意圖為自己或李秋敏不法所有之犯意聯絡，委由土地代書陳次雄辦理繼登記，在其製作之繼承系統表、遺產分割協議書及土地登記申請書上漏載李志賢為繼承人，於八十五年十月三十日持向高雄縣路竹地政事務所辦理繼承登記，使承辦之地政人員將此不實之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿上，使李秋敏單獨繼承該五筆土地，將屬李志賢應繼分部分之土地侵占歸李秋敏所有，足以生損害於李志賢及地政機關登記之正確性等情。因認被告所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及同法第三百三十五條第一項侵占罪；其以一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之侵占罪處斷。惟查李志賢在原審法院提起自訴，係以被告與李秋敏等人勾結土地代書陳次雄，於其製作之繼承系統表等文件上漏列李志賢為李黃秀花之繼承人，向地政機關辦理繼承登記，申請將李黃秀花所遺前開五筆土地，全部登記為李秋敏所有，使承辦之地政人員將此不實之事項登載於土地登記簿上，涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌。復提出補充自訴狀，以被告與李秋敏等人前開使公務員登載不實之犯行，致李秋敏得財產上之不法利益，併涉有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌（見原審卷第二頁、第一七六頁、第一七七頁）。經核其自訴之範圍，並無被告與李秋敏等人侵占遺產之犯罪事實。且刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，依同法第三百三十八條準用第三百二十四條第二項規定，於親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間犯之者，須告訴乃論。原判決認被告與李志賢係同母異父之兄妹，則其二人當屬二親等之血親；侵占部分既未經李志賢自訴，欠缺追訴條件，乃原判決逕自認定被告與李秋敏等人「將屬李志賢應繼分部分之土地侵占歸李秋敏所有」，因從較重之刑法第三百三十五條第一項侵占罪處斷（詐欺得利部分則未予判決，但非常上訴意旨並未指摘及此），顯有未受請求之事項予以判決之當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因本件適用法律基礎之事實尚非明確，同屬法律審之非常上訴審無從調查，並為維持被告之審級利益，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。至非常上訴意旨另以被告未持有李志賢之不動產予以侵占，原判決依刑法第三百三十五條第一項侵占罪論罪科刑，亦有適用法則不當之違法部分，則屬事實認定之問題，且原判決關於被告之部分既經非常上訴判決予以撤銷，此部分有無適用法則不當之違背法令，自亦已無庸審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 十九 日