最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一○七○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月九日第二審判決（八十八年度上訴字第一六六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二三三五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於圖利未遂部分撤銷。
甲○○被訴圖利未遂部分免訴。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國八十三年三月一日起當選為台中市議會第十三屆市議員，為依據法令從事公務之人員。緣台中市政府於七十八年間，已完成屬於第一期都市計畫公共設施保留地之台中市○區○○段第一六八之四等地號土地之公告徵收作業，並已發放地價及地上改良物補償費，徵收之土地所有權亦於七十九年間移轉登記為台中市政府所有，且依台中市政府之都市計畫，上開地號土地係規劃開闢為第一一四號公園之預定地（下稱公一一四），以做為市民休憩之用。另於八十一年間，佳縈建設股份有限公司（下稱佳縈公司）欲在公一一四土地旁推案興建房屋出售，並於八十二年三月間取得建築執照，該公司為求早日開闢公一一四土地及經濟效益著想，乃主動捐出新台幣（下同）一千三百萬元給台中市政府，作為開闢公一一四土地之工程費用，台中市政府乃將開闢公一一四土地編入八十二年度追加預算議案，隨後經台中市議會第十二屆第六次大會審議通過。惟該公一一四預定地上尚未拆遷戶獲悉後，便向台中市議會陳情，希望暫緩執行拆除。該陳情案經同屆第十次臨時會議決「公一一五仍在申複中，在未定案前，公一一四、公一一五暫緩開闢，俟內政部審議決定後再行辦理」，台中市政府因而暫緩開闢。因尚未拆遷戶希能將公一一四、公一一五之公園預定地變更為「住宅區」用地，在被告當選台中市議會第十三屆市議員後，尚未拆遷戶便找其向台中市政府施壓，希望上述公一一四開闢案能夠暫緩；於八十三年間及八十四年三月二十日，台中市議會分別通過公一一四公園預定地開闢案後，被告隨即以其議員之身份，並以議會之決議案市政府應予執行之職權，利用議會接受人民請願案之機會，帶頭翻案並阻撓前開公一一四公園開闢案；而佳縈公司在公一一四旁興建之房屋，於八十四年元月初，即已提出使用執照之申請，因公一一四遲遲未能開闢，導致該建物無防火巷。然被告又以其議員身份，對台中市政府相關人員施壓，並以其前開帶頭翻案之公一一四公園開闢案尚未經議會通過為由，使台中市政府遲遲不敢核發使用執照；惟依內政部都市計畫委員會於第三七三次會議所作成之決議，及內政部於八十四年七月二十八日以台（八四）內營字第八四０五二五七號函釋示，均維持原計劃公一一四預定地為公園用地，應依法予以徵收、開闢及實施建築管理後，台中市政府於八十四年九月間市議會第十三屆第五次臨時會時，再提出「擬定即行辦理開闢本市八十二年度編列新闢預算之公一一四、公一一五等二處公園」之提案，並編入第四十案加以審議。佳縈公司負責人張麗霞與實際經營者吳彥興期能在台中市議會第十三屆第五次臨時會能通過上述台中市政府之提案，便透過市議員林文彬等人出面與代表尚未拆遷戶之被告商談。被告見有機可乘，基於圖利自己及尚未拆遷戶不法利益之犯意，以及意圖為自己不法之所有，明知該地段之土地及地上改良物，台中市政府早已發放徵收補償費完畢，建商並無再提出拆遷補償費予拆遷戶之理由，且被告尚未向全體尚未拆遷戶談及建商拆遷補償費事宜，而利用其議員之身份及議會之決議案市政府應予執行之職權，並利用建商透過他人與其商談之機會，向吳彥興表示需給付其六千萬元，否則議會無法通過公一一四之開闢案，就算通過也無法順利執行拆除，經林文彬等議員出面協調，被告最後降價至二千萬元即不願再降，且表明馬上要「現金」二千萬元，對於非主管或監督之事務，利用職權、機會及身份圖私人不法利益，並欲詐得該「現金」二千萬元；吳彥興因當時時間太急迫，一時也無法籌出那麼多「現金」，又台中市政府本應執行拆除以開闢公一一四土地，要吳彥興出錢付予被告，亦不合理。嗣又知悉該筆款項係被告要索取，而非實際發放予尚未拆遷戶，故尚未支付，同時不滿被告所作所為，遂於同年九月十八日，將被告向其索取二千萬元乙事告知記者。翌日，報紙刊登並大肆批評後，市議會見形象受損，對公一一四開闢案表明態度，表示該案已經定案，不必再送議會審議，台中市政府應依法行政，公一一四土地開闢案方在市議會中順利通過，台中市政府乃著手進行開闢公一一四事宜，佳縈公司始於八十五年三月間取得使用執照，惟被告在未取得建商之二千萬元後，心有不甘，仍多次以同一手法，以其議員之身份，並以議會之議決案市政府應予執行之職權，利用議會接受人民請願案之機會，在議會中發言阻撓，並帶頭翻案一直阻撓前開公一一四公園開闢案之執行拆除，復主導議決「請市府妥善處理，並邀請關心本案議員參與協商，未協調確定前，暫緩拆除」。嗣經張麗霞提出告發乃查悉上情。因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款之圖利未遂罪及刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺未遂罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判為其無罪之諭知。固非無見。
惟查：犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。如第三審上訴中發生此種情形時，應將原判決撤銷，自為免訴之判決，同法第三百九十八條第二款亦規定甚明。本件被告行為後，貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款之圖利未遂罪，業經立法院修正廢止其刑罰，並經總統於九十年十一月七日公布施行；原審於九十年五月九日判決時，就之固未及諭知免訴之判決，仍為實體之判決，自有判決適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨，雖未執此指摘，然此為本院得依職權調查之事項，爰將原判決關於圖利未遂部分予以撤銷，另為免訴之判決。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴詐欺取財未遂部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官上訴意旨未敘明係對原判決之一部為之，應認係對其全部提起上訴，其對依法不得提起第三審上訴部分復提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八條第二款、第三百零二條第四款，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日