最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一○二四號
上訴人 甲○○
乙○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第五五○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠玩具手槍之槍管均屬閉塞無法通過子彈，茍欲將玩具手槍改造為可發射子彈具殺傷力之槍械，必須有精良之工具與技藝，上訴人等於行為時均係未滿十八歲之人，渠等既乏精良之工具，亦缺精湛之技藝。上訴人等縱有改造之行為，至多僅屬不能未遂。㈡檢察官將扣案之槍、彈送請鑑定時，內政部警政署刑事警察局並未實施實彈測試，僅檢附通案之「槍枝殺傷力鑑驗說明」以為參酌。上訴人等既已抗辯縱有改造，仍無殺傷力，原審未調查該槍枝是否留有火藥殘渣，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決認定上訴人等將火藥置入改造之子彈，惟火藥屬於違禁物，上訴人等於行為時未滿十八歲，如何購買火藥？㈣扣案之子彈計有五發，其中三發為空彈殼；另二發雖已加裝直徑四‧七ＭＭ之鋼珠，但尚未充填底火及火藥。原審未調查已擊發之三個空彈殼，是否留有火藥殘渣，以查證該彈殼是否曾經充填火藥，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤上訴人等既無從取得火藥用以充填子彈，即無從製造具殺傷力之子彈，原判決以不符之自白認定上訴人等有改造子彈之行為，有判決不適用法則之違法。㈥上訴人等因一時好奇，致有改造槍枝之行為，上訴人等已幡然悔悟，請撤銷原判決改判無罪云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審判決，依想像競合犯改判論處上訴人等共同未經許可製造彈藥罪刑。係依憑上訴人等在警訊時之自白；證人即承辦警員蘇○卿之證述；並有上訴人等所改造可發射子彈具有殺傷力之槍枝二支、已經擊發之彈殼三個，及已加裝直徑四‧七ＭＭ鋼珠，但尚未充填火藥之子彈二發扣案可稽，以為論據。並敘明：①上訴人等於警訊時已經承認，二人於民國八十五年六月中旬，共同出資新台幣（下同）二萬元（甲○○出資一萬五千元、乙○○出資五千元）在高雄市新興區大統百貨公司附近購得玩具槍二支及尚未充填火藥之子彈五發。旋於同年九月上旬，共同在高雄市○○區○○路○○○○○號，以螺絲起子拆解槍管內鐵條，予以貫通，再以砂紙修磨槍管；並將五發子彈之彈頭取下，置入四‧七ＭＭ之鋼珠彈頭，其中三發已充填火藥，且施以蠟封，另二發則尚未充填火藥。嗣於八十六年二月初，共同㩗帶改造之槍枝及已充填火藥之子彈二發，至高雄市○○區○○○號碼頭對空試射，效果良好（彈殼已扣案），兩人遂分配每人各分得一把槍枝。其後甲○○復持其分得之槍枝及另一發已充填火藥之子彈，在高雄市○○區○○○路颷車與人發生衝突時，對空射擊（彈殼已扣案），以嚇退對方。②扣案之槍、彈，經送請鑑定結果，該槍枝「係仿半自動手槍製造之玩具手槍，以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，槍枝主要材質為塑膠，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請卓參隨附之﹃槍枝殺傷力鑑驗說明﹄」。而所檢附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」第三項第㈡款記載：「槍枝材質部份如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試」，有內政部警政署刑事警察局八十六年三月十三日刑鑑字第○○○○○號鑑驗通知書及其檢附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」附卷可稽。依上開內容，本件送鑑之槍、彈，其發射動能，可達二十焦耳／平方公分以上（足以穿入人體皮肉層），均具有殺傷力。又上開子彈業經置入四‧七ＭＭ之鋼珠彈頭，其中三發且已充填火藥，施以蠟封，經試射二發及於飆車時對空射擊一發，效果良好，均無膛裂而傷及持槍人之情形，足見該槍枝機械性能良好，子彈結構完整可以擊發，均具有殺傷力（至於另二發尚未充填火藥之子彈，尚未製造完成）。因認上訴人等確有共同製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可製造彈藥之行為。而以乙○○嗣後否認參與製造前揭槍枝、子彈（按改造亦屬於製造之範圍），辯稱甲○○改造槍枝、子彈時，伊僅在場旁觀；甲○○則辯稱上開槍、彈不具殺傷力云云，均係飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡上訴人等於審判中已經承認，警訊時之前揭供述實在（見第一審卷第二十一頁背面），並有改造之槍枝二支、已經擊發之彈殼三個，及已置入四‧七ＭＭ鋼珠彈頭之子彈二發扣案可稽，上訴人等之自白核與事實相符。況甲○○至偵審中仍承認，確有改造槍枝、子彈之行為，已將槍管打通及將鋼珠、火藥置入子彈，且經試射成功；乙○○亦始終供稱上開槍枝已打通槍管，五發子彈中之三發已置入鋼珠、火藥，試射效果良好（見偵查卷第四頁背面，第一審卷第十五頁，原審上訴卷第十七頁背面、第十八頁正面、背面、第三十頁，更㈠卷第三十五頁背面、第四十七頁背面），而乙○○嗣後所辯，於甲○○改造槍、彈時，伊僅在場旁觀，未參與實施等語，乃飾卸之詞，不可採信，已見前述。足見上訴人等確已將槍管打通，及將鋼珠、火藥置入子彈，並試射成功。原審雖未勘驗扣案之槍枝及已擊發之彈殼，是否留有火藥殘渣，但並不影響原審依憑其他證據，所為本案犯罪事實之認定，即於判決之結果，不生影響。至於其餘之爭辯，乃單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
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