最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一○二九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜案件，台灣高等法院中華民國九十年十一月二十三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第七六五０號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：㈠上訴人甲○○因其友人楊柳富（業經判處罪刑確定在案）於民國（下同）八十九年五月二十日中午十二時許，至桃園縣○○鎮○○路○段○○○號范秉棋所經營之阿秋檳榔攤，欲以賒帳方式，向范秉棋購買檳榔、菸，遭范秉棋以需現款購買嚴詞加以拒絕，竟心生不滿，嗣於返回桃園縣楊梅鎮上湖里十七鄰三一之二號其向甲○○所借住處後，即將上情告知甲○○，楊柳富遂與甲○○共同意圖為自己不法所有，基於強盜犯意聯絡及行為分擔，楊柳富復自甲○○家中拿取邱某所有之魚刀一支藏於身上，於同日下午二時餘許，共同前往范秉棋所經營之阿秋檳榔攤，由甲○○在旁把風，楊柳富則開口要求范秉棋交出香煙及現款，范秉棋加以拒絕後，即將該檳榔攤之門關上，因不慎夾到楊柳富之手，范秉棋見狀不忍遂再將門打開，楊柳富竟乘隙持其預藏之前開魚刀朝范秉棋頸部、手臂、腹部各猛砍乙刀，對范秉棋施以強暴，致其後頸部刀裂傷乙處十一〤一〤一公分、右前臂刀裂傷八〤０‧二〤０‧二公分（腹部未成傷、傷害部分未據告訴）而不能抗拒，范秉棋受傷後隨手拾起身旁之木棍勉力抵擋，始倖免於難，甲○○見狀則趁范秉棋不能抗拒之際，強劫范秉棋所有掛在檳榔攤牆上內裝有當日營業所得新台幣（下同）一千七百元之夾克外套乙件，旋與楊柳富同時離去，盜匪所得財物，由楊柳富分得一千三百元，甲○○則分得四百元。范秉棋被害後即至天成醫院急診縫合並報警處理，嗣經警於同日下午四時三十分許，在桃園縣楊梅鎮上湖里十七鄰三一之二號甲○○住處，查獲甲○○、楊柳富二人，並扣得該把甲○○所有之魚刀，復在甲○○、楊柳富身上分別扣獲盜匪所得之財物四百元及一千三百元，及在附近住家屋頂發現該夾克外套，嗣與該一千七百元均發還被害人范秉棋。㈡、甲○○於八十九年七月底某日，在桃園縣楊梅鎮上浮里三十一之一號住處，經由其同居人黃美玉（因強盜殺人罪，上訴原審法院審理中）告知，得知黃美玉在新竹縣湖口鄉湖南村南勢二十六之二號之另一同居人張先梅享有半年俸可領，張先梅將於八十九年八月五日上午至湖口郵局領錢，二人乃生貪念，共同意圖為自己不法所有，基於強盜殺人之犯意聯絡及行為分擔，謀議將張先梅殺害後再盜領其存款花用，甲○○遂基於強盜殺人之概括犯意，將其所有之西瓜刀乙把預藏於其另行起意於八十九年八月三日在桃園縣復興鄉介壽國中附近所竊得之未掛車牌之機車行李箱備用，旋於八十九年八月五日上午七時三十分許，騎乘其所竊得之機車搭載黃美玉自後尾隨張先梅，俟張先梅於當日上午八時近九時許自湖口郵局走出，甲○○、黃美玉即上前佯稱欲載其返家，訛騙張先梅乘坐在其二人中間，甲○○即將機車駛往新竹縣湖口鄉湖南村五鄰附近茶園停車，黃美玉即喝令張先梅交出財物被拒，即怒而掌摑張先梅，二人繼將張某強行拉入茶園內僻靜處，由黃美玉壓制張先梅在地，甲○○即持該預藏之西瓜刀砍殺張先梅頸部、頭部，致張先梅頭皮頂部中央割傷乙刀，長約五公分、右頂骨矢狀縫邊離冠狀縫二‧五公分處切割傷乙處、右頂骨表面被削去三〤一‧五公分、左側甲狀軟骨有一橫向線狀因切割造成之骨折，長三‧五公分，因頸部切割傷，深及甲狀軟骨，造成出血及窒息死亡。甲○○與黃美玉殺害張先梅後，即搜取張先梅身上之郵局存摺、印章，並將西瓜刀棄置在附近草叢中。二人旋於同日中午十二時許，持強盜所得之張先梅存摺、印章，共同基於盜領張先梅存款之概括犯意聯絡，先至湖口郵局，由甲○○偽造張先梅名義之提款單乙紙，再盜蓋張先梅之印章，持向該郵局詐領張先梅存款五萬元，使該郵局承辦人員陷於錯誤，以為甲○○即係張先梅而交付該款，足以生損害於張先梅之繼承人及郵政機關對提存款業務管理之正確性。二人隨即分手，並相約翌日再至中壢郵局盜領存款。其間，黃美玉另以呼叫器連絡其不知情之養女江玉貞，攜帶乾淨衣物至新竹火車站會面，供其更換沾染血跡之衣褲，俾免引人注目。次日上午八時許，黃美玉、甲○○二人復至中壢郵局，由甲○○偽造張先梅名義之提款單乙紙，再盜蓋張先梅之印章，持向該郵局詐領張先梅存款八萬元，使該郵局承辦人員陷於錯誤，以為甲○○即係張先梅而交付該款，足以生損害於張先梅之繼承人及郵政機關對提存款業務管理之正確性，先後盜領所得款項則供甲○○、黃美玉二人搭乘火車至花東地區遊樂花用淨盡。嗣甲○○於八十九年八月二十一日下午五時三十分許，在新竹縣尖石鄉梅花村九鄰九十八號前為警查獲，並帶同警方辦案人員至殺人現場附近草叢中起出殺害張先梅之兇器西瓜刀乙把，黃美玉則於八月二十九日上午七時三十分許，在桃園縣大溪鎮桃園客運站前為警查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續強劫而故意殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠懲治盜匪條例業經總統於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條有關強盜罪、加重強盜罪及強盜結合罪等規定亦於同日修正公布，均於同年0月0日生效，上訴人行為後法律已有變更，原審判決時，未及為上開新舊法律之比較適用，自屬無可維持。㈡原判決理由認上訴人先後所犯強盜罪及強盜故意殺人罪，其基礎犯罪行為即強盜行為係基於概括犯意，應論為連續犯，即認上訴人於為前開第一次強盜行為時，主觀上即基於強盜之概括犯意而為之，惟觀其事實之記載，似又認上訴人於為第二次強盜殺人行為時，始基於強盜殺人之概括犯意以為之，不無認定事實與所載理由不相符合之違誤。㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀確可憫恕時始得為之。原判決未具體敍明上訴人犯罪之情狀客觀上有何可資憫恕之情形，徒以上訴人強盜所得財物不多，對於犯行大部分能予坦承，尚有悔意等情，遽依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有理由尚欠完備之違誤。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日