最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一一五號
上 訴 人 甲○○
丙○○丁○○乙○○右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十五日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第六五八、八四六、八九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係交通部民用航空局同仁福利促進委員會所僱用，派在該會所屬中正國際航空站場行李寄存倉庫（保稅倉庫）工作之服務員；已判刑確定之黃吉德、黃成康、鍾淼明為電梯承攬商享福企業有限公司派駐中正國際航空站，保養維修該航空站、航站大廈、航空科學館電梯設備之技術人員，均配有航空站之工作證，得進出管制區。黃吉德因職務關係，得知旅客寄存在上開倉庫之行李，係採憑證（行李提單）提取制度，而其工作範圍之電梯機房，適坐落在管制區內，倘利用其可進入管制區，並透過倉庫服務員之配合，即可替貨主領取寄存之行李，經由電梯之減壓風口運出管制區，以規避檢查。黃吉德乃於民國八十二年及八十三年間，分別向自國外批購商品返台販售之商人（俗稱單幫客）即上訴人丁○○、丙○○、乙○○表示，只須支付低於應課關稅之金錢，即可透過管道，將未經核准擅自輸入之藥品及應稅物品運出管制區，丁○○、丙○○父子及乙○○認有利可圖，均予應允。另已判刑確定之陳重瑞為在台北市○○街販賣香菇之商人，專向不詳姓名之單幫客收購寄存在保稅倉庫之韓國香菇提貨單，再將提貨單交予乙○○利用管道私運進口。黃吉德獲得前揭人員應允後，隨即找甲○○、黃成康、鍾淼明謀議將藥品及應稅物品運出管制區之方法；並分別與丁○○、丙○○及乙○○約定如何計算報酬。丁○○、丙○○部分：ＣＤ每公斤為新台幣（下同）三百元、藥品每公斤為一百六十元、香菸每條為五十元。乙○○部分：藥品每公斤為一百三十元、香菇每公斤為三百元、香菸每條為四十元。甲○○、黃吉德、黃成康、鍾淼明、丁○○、丙○○及乙○○均明知未經核准輸入之藥品，不得輸入，甲○○、黃吉德、黃成康、鍾淼明竟分別與丁○○、丙○○及乙○○、陳重瑞，各基於共同以私運未逾公告數額之管制進口物品、應稅物品進口為常業，及擅自輸入未經核准藥品之概括犯意（其中陳重瑞僅就私運香菇進口為常業部分有共同之犯意），丁○○、丙○○自八十三年五月間起，乙○○、陳重瑞自八十三年
八、九月間起，分別由丁○○、丙○○、乙○○將從國外攜回，未經核准擅自輸入之藥品、（未逾公告數額）管制物品洋菸、應稅物品ＣＤ、香菇等物品，存入保稅倉庫，再將各該提貨單，及陳重瑞向不詳姓名單幫客收購之香菇提貨單交予黃吉德，由黃吉德待甲○○值班時，將提貨單交予甲○○，將該物品領出，暫置於管制區內之電梯機房，繼由黃成康、鍾淼明駕駛工務車，將該貨物載往與非管制區相鄰之電梯機房，並由黃吉德、黃成康將相關電梯設定在故障狀態，鍾淼明則在機房高台拆散包裝，把貨物從電梯減壓風口傳遞至非管制區之電梯坑底，再由黃成康或黃吉德進入電梯坑底，將鍾淼明傳來之物品承接打包，經電梯坑底之橫樑平台搬至電梯廂頂，再從廂頂之逃生孔送至電梯內。另一方面，黃吉德則聯絡丁○○、丙○○、乙○○前來取貨，並於取得貨物後，依約定給付酬勞，每次約數千元至數萬元不等，使丁○○、丙○○、乙○○得以將各該物品私運進口及輸入。乙○○攜出香菇後，陳重瑞即駕車前往中正國際機場，將香菇載返台北市○○街○段○○○號販售牟利。丁○○、丙○○，及乙○○、陳重瑞（限於香菇部分），各共私運進口約十餘次；甲○○、黃吉德、黃成康及鍾淼明先後獲得酬勞，每人約十餘萬元，上訴人等且均以私運（未逾公告數額）管制物品、應稅物品進口為常業。嗣經法務部調查局桃園縣調查站循線查獲，於八十四年一月十四日在基隆市○○區○○路○巷二之一號丁○○、丙○○住處扣得如原判決附表一所示未經核准擅自輸入之藥品、（未逾公告數額）管制物品、應稅物品，及二人所有供私運物品進口所用之行李袋十七個。另在台北市○○街○段○○○號查獲陳重瑞所有，經私運進口如原判決附表三所示之香菇。又於享福公司在中正機場之辦公室查獲乙○○私運、輸入後，交付給黃吉德待領之提貨單二十七張，經調查員持上開提貨單至保稅倉庫提領，計起出如原判決附表二所示，未經核准擅自輸入之藥品、（未逾公告數額）管制物品、應稅物品，及乙○○所有供私運物品進口所用之行李袋四個（其中香菇部分尚未非法取出，尚屬未遂）；及在電梯機房查獲乙○○所有供私運物品進口所用如原判決附表二所示之行李袋二十三個等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依想像競合犯改判論處上訴人等共同連續輸入禁藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人等關於輸入禁藥、私運未逾公告數額管制物品、應稅物品進口之次數，前後所供不一，或曰二、三次，或曰十餘次，或曰二十至三十次，或曰三十餘次，莫衷一是，上訴人等於審判中對於次數之多寡，亦迭有爭執。乃原審並未向入出境之主管機關，調閱丙○○、丁○○、乙○○之入出境資料予以究明，即逕認為十餘次，自嫌速斷。㈡原判決認定甲○○、丙○○、丁○○等人輸入及私運進口如原判決附表一所示之禁藥及物品，其中編號九之禁藥小護士藥膏為五百十二瓶、編號十之禁藥胃乳片為六十瓶、編號十一之禁藥LIFE為五十包、編號十七之應稅物品中將湯為一百四十九包。惟依法務部調查局桃園縣調查站「查獲證物清單」及台北關稅局緝案處理組「貨物處理證明單」記載（見第一審卷第四十九頁、原審更㈠卷第五十三頁），小護士藥膏似為五十二瓶、胃乳片似為一百四十九包、LIFE似為六十瓶、中將湯似為八十包。究竟實情為何，原審未予查明，即遽行判決，亦有未合。㈢原判決附表一編號十四之表飛鳴，認定係應稅物品（僅違反懲治走私條例第八條第一項），非禁藥（不構成藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪）。但理由卻說明「表飛鳴應仍屬未經衛生主管機關核發輸入許可證之藥品」（見原判決第十六面第十一行），而認為表飛鳴屬於禁藥。其事實之認定，與理由之說明，亦自相矛盾。㈣原判決附表一編號四及編號十六之物品均為百草丸，但前者認定為禁藥（構成藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪）；後者認定為應稅物品（構成懲治走私條例第八條第一項之罪）。依其理由之說明係謂：藥事法第二十二條第二款所稱未經核准擅自輸入之藥品為禁藥，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第三十九條規定核發輸入許可證者而言。扣案之「二種『百草丸』，其一未經送藥樣，衛生署未作成鑑定；但另一附送藥樣者，衛生署鑑定係未經許可輸入者」等語（見原判決第十五面第六至八行）。同一物品，將取樣送鑑定者，認定為禁藥（構成藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪）；未取樣送鑑定者，認定為應稅物品（構成懲治走私條例第八條第一項之罪），其理由之論述，亦難昭折服。㈤原判決理由記載：「私運應稅物品進口或輸入藥品之既未遂，應以是否進入國境為判斷標準，上開物品均已進入我國國境，僅暫存入行李寄存倉庫」（見原判決第十八面第十二至十三行）、「禁藥部分，與應稅物品同，甲○○、鍾淼明、黃吉德、黃成康等人均係以自己犯罪之意思參與，（上開物品）既已進入國境仍應與乙○○之違法輸入既遂罪，負共犯責任。至於管制物品部分，亦係不能以申報、繳稅方式放行，一經私運進入國境，即屬既遂，不因尚未向寄存倉庫領取，而受影響」（見原判決第十九面第九至十三行）。已明確說明，無論輸入禁藥或私運未逾公告數額管制物品、應稅物品，均以已否進入國境為判斷既遂、未遂之標準。但事實卻記載，香菇部分尚在保稅倉庫，未非法取出，屬走私未遂；理由另又謂「寄存於倉庫之應稅物品，係乙○○意圖私運進口而攜入，雖已將提貨單交付予黃吉德，……惟因尚未完成（提領）即被查獲，應屬未遂」云云（見原判決第十八面第十六行至第十九面第四行）。其事實之認定，與理由之說明，亦顯然自相矛盾。㈥依起訴書記載，上訴人等與其餘共犯係自八十二年七、八月間起，即共同私運香菇、西藥、香菸及ＣＤ等應稅物品進口（見第一審卷第三頁背面第六至八行）。原判決認定，丁○○、丙○○係自八十三年五月間起，乙○○係自八十三年八、九月間起始與甲○○等人，共同未經核准擅自輸入藥品及私運未逾公告數額管制物品洋菸、應稅物品ＣＤ、香菇等。但自起訴書所指之八十二年七、八月間起，至原判決所認定之八十三年五月間，及八十三年八、九月間止，上訴人等有無犯罪，原判決未予論斷。另原判決既認定，丁○○、丙○○、乙○○均為自國外批購商品返台販售之商人，且已銷售圖利，則其行為是否亦違反懲治走私條例第八條第二項之規定，原審未予斟酌，均有疏漏。㈦得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收諭知（司法院院字第二八三二號解釋及本院六十二年臺上字第三五九五號判例參照）。依據財政部台北關稅局所檢送之「緝私報告」影本記載，本件扣案之貨物似已處分沒入（見原審更㈠卷第四十五頁），原審未向海關查明是否已經全部處分沒入，而仍諭知沒收一部或全部之禁藥、未逾公告數額管制物品、應稅物品，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決第二十三至二十五面理由五、六，關於上訴人等部分），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 魏 新 和右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 十五 日