最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一三五四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任 辯護人 楊昌禧律師被 告 丙○○
甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十一月十四日第二審判決（八十九年度上訴字第一七二三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三八七四號、八十五年度少連偵字第八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○教唆自殺、丙○○共同施用第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○於民國八十五年五月二十六日上午十時許，偕楊志忠至屏東縣萬丹鄉○○村0000000000號房找被告丙○○，但僅被告甲○○在房內。同日下午，丙○○攜帶第二級毒品安非他命與女友吳淑芬至該旅館，並另訂二０八號房供乙○○及楊志忠住宿。嗣丙○○、甲○○離開旅館，留下吳淑芬獨宿一一七號房。至翌（二十七）日上午，丙○○自外電請乙○○叫醒吳淑芬，乙○○乃與楊志忠至一一七號房，見吳淑芬裸睡於床上，乙○○予以叫醒後，口氣不佳，要求楊志宏與吳淑芬對質昨日有無非禮之事，楊志忠支吾其詞，並向乙○○索取毒品注射，雙方發生爭執。乙○○明知服用過量之安非他命會導致死亡，猶基於教唆自殺之犯意，將一大包重量不詳之安非他命摻水後，以嚴厲語氣叫楊志忠喝下，楊志忠明知上情，仍賭氣一飲而盡。不久，楊志忠全身發癢、嘔吐、抽筋。乙○○為掩飾教唆喝毒之犯行，遂通知丙○○攜帶相機前來拍照，欲製造楊志忠自行吸毒過量之假象。丙○○攜相機前來拍照後，甲○○亦隨後趕至，二人與乙○○基於傷害之犯意，共同對楊志忠拳打腳踢致其受傷，乙○○並以煙灰缸毆打楊志忠頭部（未受傷）。丙○○另行起意，與楊志忠共同基於施用毒品之犯意聯絡，替楊志忠注射第一級毒品海洛因，楊志忠仍痛苦不堪，在地上翻滾；乙○○見事態嚴重，將楊志忠扶進浴室內沖水止癢，浴後復與丙○○將其扶回二０八號房休息。至同日十七時許，乙○○見楊志忠生命垂危，即託甲○○找朋友將其送醫急救，終因急性安非他命中毒，於同日十七時三十五分許不治死亡等情。因而撤銷第一審關於丙○○幫助施用第一級毒品部分之判決，改判論處丙○○共同施用第一級毒品罪刑，並維持第一審關於論處乙○○教唆自殺部分之判決，駁回檢察官及乙○○在第二審之此部分上訴（按丙○○、乙○○均依刑法第二百七十一條第一項殺人罪起訴）。固非無見。
惟查：㈠刑法第二百七十五條第一項之教唆他人自殺罪，須對於原無自殺意思之人予以唆使誘發，使其萌生自殺之決意者，始足當之。至教唆之方法或為言詞，或為舉動，固所不問，但被教唆者是否因此而自殺，必須出於其自由之意思決定；倘非出於自由意思之決定，縱係自戕生命，仍與教唆他人自殺罪之構成要件有間。原判決認定乙○○明知服下第二級毒品安非他命會導致死亡，猶基於教唆自殺之意思，將一大包重量不詳之安非他命摻水後，以嚴厲之語氣叫楊志忠喝下，楊志忠明知上情，仍賭氣一飲而盡等情。但對於楊志忠有無自殺之意思？因何萌生自殺之決意？所謂「賭氣一飲而盡」是否等同於自殺之決意？乙○○「以嚴厲之語氣」令其喝下摻有安非他命之開水，楊志忠有無決擇之自由意思？俱未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，已有可議。且原判決既認乙○○明知服用過量之安非他命足以致死，而以嚴厲之語氣令楊志忠喝下，如果無訛，乙○○對於楊志忠因此而發生死亡之結果，似已有所預見，倘若楊志忠並無自戕生命之意思，則其死亡結果之發生，究竟有無違背乙○○之本意？抑或在主觀上確信其不發生？此與判斷乙○○有無殺人之間接故意或屬無認識之過失攸關。實情如何？自應詳查究明，始足為判決之基礎。㈡原判決認定丙○○與楊志忠共同基於施用第一級毒品海洛因之犯意聯絡，為楊志忠注射海洛因。惟就楊志忠如何與丙○○為共同施用海洛因之「犯意聯絡」？理由內未置一詞論列，難謂無認定事實不依證據及判決不載理由之違誤。再，原判決謂丙○○係於楊志忠飲用大量之安非他命自殺後，才抵現場，因見楊志忠甚為痛苦而為之施打毒品，並無置之於死之深仇大恨，且楊志忠血液及尿液中嗎啡濃度均未達致死劑量，其可能服食之時機或方法為死前之一、二日內服食或微量加入安非他命中混合使用，尚難認丙○○有殺人之犯意（見原判決第八面第九行至第十四行）。但依原判決事實欄記載，楊志忠喝下大量安非他命後，全身發癢，有嘔吐及抽筋現象，丙○○始經乙○○通知，攜帶相機至旅館拍照，欲製造楊志忠自行吸毒過量之假象。從而丙○○抵現場後，對於楊志忠已施用過量之毒品，似非並無認識，雖其為楊志忠施打海洛因之單獨劑量不足以致命，然與楊志忠體內原有之毒品劑量競合，致發生死亡之結果，得否逕認無相當之因果關係？縱無殺人之故意，是否亦無過失責任？饒有再事探求之餘地。上訴意旨指摘原判決關於乙○○教唆自殺，丙○○共同施用第一級毒品部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：㈠檢察官上訴部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官上訴意指雖僅指摘原判決關於丙○○共同施用第一級毒品及乙○○教唆自殺部分為違法，但未聲明僅就該部分上訴，故關於丙○○傷害、恐嚇取財及製造彈藥部分，乙○○傷害及恐嚇取財部分，應視為已全部上訴。而丙○○、乙○○傷害及恐嚇取財部分，原判決係依刑法第二百七十七條第一項、第三百四十六條第三項第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款第六款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃檢察官猶對之提起上訴，自為法所不許，應予駁回。又丙○○製造彈藥部分，檢察官於九十年十二月十二日提起上訴，其上訴書狀未敘述此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依刑事訴訟法第三百八十二第一項、第三百九十五條規定，其上訴即非合法，應併予駁回。再，關於甲○○部分，檢察官係以其涉有刑法第二百七十七條第一項傷害罪及同法第三百四十六條第三項第一項恐嚇取財未遂罪提起公訴，第一審法院就傷害部分予以論罪科刑，恐嚇取財部分則因不能證明其犯罪，而不另為無罪判決之諭知。檢察官提起第二審上訴，僅指摘第一審判決量刑過輕，對於其所涉罪名俱無爭執，案經原審維持第一審此部分之判決，駁回檢察官之上訴，依上開說明，自亦不得對之提起第三審上訴。至起訴書之犯罪事實及所犯法條，並未記載甲○○涉犯共同殺人罪嫌（即命楊志忠服用安非他命及為其施打海洛因部分），原判決亦未認定甲○○共同教唆自殺或共同施用毒品，檢察官對於未經起訴及判決之事項提起上訴，尤屬於法不合，亦應駁回。
㈡乙○○上訴部分：
本件第一審判決以乙○○涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪，第三百四十六條第三項、第一項恐嚇取財未遂罪及第二百七十五條第一項教唆自殺罪，予以分論併罰，復經原審駁回其全部之上訴。其中關於刑法第二百七十七條第一項傷害罪及第三百四十六條第三項第一項恐嚇取財未遂罪部分，分別為刑事訴訟法第三百七十六條第一款第六款之案件。依前揭說明，其經第二審判決後即屬確定，乙○○就此部分提起第三審上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 十八 日
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