最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一四五二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一七○四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第四二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○意圖避免常備兵之徵集，應受徵集，無故逾入營期限伍日，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。褫奪公權貳年。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係民國000年0月0日出生，設籍於屏東縣屏東市○○里○○街八十二之一號，為八十七年度之役齡男子，明知服兵役是國民之義務，且如因身體或其它因素而有困難，應先依法申請免役許可後始得免服兵役。詎甲○○竟基於避免常備兵役徵集之單一犯意，於八十七年八月十四日收受由屏東縣政府於八十七年八月十四日以屏府兵徵密字第一四七五號所發，指定應於同年九月一日前往屏東縣新開營區（部隊審號第一四六師第四三七旅）服役之第Ａ一八０九梯次陸軍大專常備兵徵集令後，竟未按時前往上揭營區報到而無故逾入營期限五日；事後甲○○於八十七年十一月九日，立下悔悟切結書表明知錯後，且屏東縣政府為考慮甲○○前途，乃同意再予甲○○得入營報到之機會。詎嗣後甲○○於八十七年十一月二十五日收受由屏東縣政府於八十七年十一月二十六日以屏府兵徵密字第二二五二號所發，指定應於八十七年十二月七日前往頭份斗換坪營區（部隊審號第二０六師第六一八旅）服役之第Ａ一八一五梯次陸軍大專常備兵徵集令；及於八十八年三月四日收受由屏東縣政府於八十八年三月二日以屏府兵徵密字第四三八號所發，指定應於八十八年三月十五日前往臺中成功嶺營區（部隊審號第一０四師第三一二旅）服役之第Ａ一八二二梯次陸軍大專常備兵徵集令後，該二次亦均未按時前往上揭營區報到，而無故逾入營期限五日（迄至八十八年十二月二十七日始向屏東縣政府申請入營服役）等情。係以上開事實，業據上訴人甲○○坦承不諱，並參酌屏東縣政府八十七年妨害兵役案件調查表、屏東市妨害兵役案件調查表、上訴人於八十七年十一月九日所自行書立之切結書、屏東縣政府八十八年六月十一日八八屏府兵徵字第一０一一０六號函、第Ａ一八０九梯次、第Ａ一八一五梯次、第Ａ一八二二梯次陸軍大專常備兵徵集令、訪談記錄各一份、戶籍謄本、戶口名簿等證據資料，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊於八十七年九月三日上午十一時三十分許，曾由枋寮鄉長陪同前往部隊報到，該營區軍官未予收訓服役等語，與事實不符，為不可採，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人已坦承第二次、第三次均逾期入營報到，則不論八十七年九月三日被告有無前往營區，亦不影響其犯罪事實成立之理由。復按常備兵役之徵集，依兵役法第十五條、第十六條第一項之規定，以男子年滿十八歲之翌年，經徵兵檢查合格者，徵集入營服之，……期滿退伍，為預備役，至屆滿四十歲除役時為止。是徵兵及齡男子應徵服常備兵現役，僅一次而已，與連續犯係指數個獨立之犯罪行為基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之罪名者有別。上訴人先後三次收受陸軍大專常備兵徵集令後，均未按時前往各次所指定之營區報到，而無故逾入營期限五日，其既係應徵服同一常備兵現役，僅一次之服兵役義務，自僅成立單純一罪。至於上訴人請求傳訊證人吳照雄以資證明其於第一次未逾期報到一節，原判決理由已說明上訴人第二、三次均有逾期報到情形，不論其第一次有無前往營區，已不影響其犯罪事實之成立，則該證人待證之事項，已不影響判決主旨，顯非屬應於審判期日調查之事項，而無調查之必要。原審因認上訴人所為係犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪，乃撤銷第一審不當之科刑判決，援引上開法條及同條例第二十六條，刑法第十一條前段、第三十七條第二項，並審酌一切情狀，改判論上訴人以意圖避免常備兵之徵集，應受徵集，無故逾入營期限伍日罪，判處有期徒刑柒月，並依法宣告褫奪公權二年，原無不合。惟按刑法第五十六條之連續犯以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯之次數多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同。故第二審法院認定之連續犯次數，倘較第一審法院認定為多者，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑；反之，如由被告上訴或為被告利益而上訴，第二審法院認定之連續犯次數較第一審法院認定為少，或以第一審判決依連續犯規定加重其刑為不當而撤銷之者，苟別無其他得加重其刑之原因，自不得諭知較重或相同於第一審判決之刑，否則即屬不利益變更，而與同法第三百七十條前段規定之意旨不符。本件第一審判決以上訴人三次意圖避免常備兵之徵集，應受徵集，無故逾入營期限伍日之犯行，係屬連續犯，依刑法第五十六條論以一罪，並加重其刑，量處有期徒刑柒月，褫奪公權貳年；原判決則以上訴人所為係單純一罪，而認第一審判決論上訴人為連續犯，並加重其刑為不當，而撤銷第一審之判決，則上訴人之犯行已無連續犯加重其刑之情形，本案又係上訴人為自己利益提起第二審上訴者，依刑事訴訟法第三百七十條前段規定，原審不得諭知較重於第一審判決之刑，乃原判決並未說明有何其他加重刑罰之原因，竟仍諭知與第一審判決相同之刑度，依前開說明，實質上等同諭知較重於第一審判決之刑，其判決顯然違反上開不利益變更禁止原則，難認於法無違。上訴意旨執以指摘，非無理由。惟此一違誤，並不影響事實之確定，本院可據以為裁判。應將原判決關於罪刑部分撤銷，並審酌上訴人犯後坦承部分犯行，頗知悔悟，且其父許榮峰於八十年十一月十九日因肝病死亡（有戶籍謄本一紙為憑）、其妹許雅雯因罹患鼻咽癌（亦有全民健康保險重大傷病證明申請書一紙可證），家境深值同情，惟因被告既受過大專教育，應具備相當之知識程度，竟未依法服兵役，且無故逾入營期限之次數多達三次，情節較重，及其係為避免受臺北傲朵國際股份有限公司中途解約，而需賠償違約金以致觸犯本件之罪之犯罪動機、目的，及已再次申請入營服役（詳原審卷第三十八頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又上訴人犯妨害兵役治罪條例之罪經判處有期徒刑六月，自應依同條例第二十六條之規定併予宣告褫奪公權，爰併予宣告褫奪公權二年，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，妨害兵役治罪條例第四條第五款、第二十六條，刑法第十一條前段、第三十七條第二項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十五 日